建设工程纠纷案件申请鉴定9须知(下篇)

日期: 2020-07-02
作者: 傅宏杰

前言

鉴定是建设工程施工合同纠纷诉讼中经常遇到的问题,适逢《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2019〕19号)(以下简称“《民事证据规定》”)于2020年5月1日正式生效,笔者以一问一答的形式梳理了建设工程鉴定在法律层面可能涉及的问题,供大家参考。(以下部分承接上篇)


6.对鉴定结果有异议有救济手段吗?


《民事证据规定》明确,当事人对鉴定书的内容有异议的,应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议,人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的,可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。


当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的,人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定,通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用,并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的,视为放弃异议。双方当事人对鉴定意见均有异议的,分摊预交鉴定人出庭费用。鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算,由败诉的当事人负担。因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的,出庭费用由其自行负担。人民法院委托鉴定时已经确定鉴定人出庭费用包含在鉴定费用中的,不再通知当事人预交。


提出的异议理由可能有以下几点: 1.鉴定人员与案件当事人之间是否存在利害关系;2.鉴定的依据是否合法;3.鉴定的材料是否经过人民法院质证;4.鉴定材料是否齐全;5.鉴定的步骤、方法是否科学;6.鉴定机构、鉴定人员是否具有相应资质;7.目前是否具备鉴定条件等等。


对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见,另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的,人民法院应予准许。


7.可以重新申请鉴定吗?


《民事证据规定》明确,当事人申请重新鉴定,存在下列情形之一的,人民法院应当准许:


(一)鉴定人不具备相应资格的;

(二)鉴定程序严重违法的;

(三)鉴定意见明显依据不足的;

(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。


存在前款第一项至第三项情形的,鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的,依照本规定第八十一条第二款的规定处理。


对鉴定意见的瑕疵,可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的,人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的,原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。


8.可以要求鉴定人员出庭作证吗?


可以要求鉴定人依照《民事诉讼法》第七十八条的规定出庭作证。人民法院应当在开庭审理三日前将出庭的时间、地点及要求通知鉴定人。委托机构鉴定的,应当由从事鉴定的人员代表机构出庭。


鉴定人应当就鉴定事项如实答复当事人的异议和审判人员的询问。当庭答复确有困难的,经人民法院准许,可以在庭审结束后书面答复。人民法院应当及时将书面答复送交当事人,并听取当事人的意见。必要时,可以再次组织质证。


鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。人民法院应当建议有关主管部门或者组织对拒不出庭作证的鉴定人予以处罚。当事人要求退还鉴定费用的,人民法院应当在三日内作出裁定,责令鉴定人退还;拒不退还的,由人民法院依法执行。当事人因鉴定人拒不出庭作证申请重新鉴定的,人民法院应当准许。


经法庭许可,当事人可以询问鉴定人,但不得使用威胁、侮辱等不适当的言语和方式。


9.对结算协议或咨询报告有异议可以申请鉴定吗?


结算协议是当事人之间在建设工程施工合同关系中就工程价款结算达成的协议。结算协议作为当事人共同认可的结算依据,若一方当事人对其提出异议时,需举证证明结算协议存在不当之处,或者双方从未就工程款达成一致意见。对于已有结算协议所确定事项的相关款项,法院一般不再允许鉴定。对于结算协议之外的事项,除非结算协议已明确约定或可以推断出双方就其他事项没有争议,否则当事人仍可申请鉴定。


《建工解释(二)》第十三条规定:当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。


咨询报告是咨询机构对建设项目投资、工程造价的确定与控制提供专业咨询服务所出具的专业意见,本质上是作为受托人的咨询机构按约定向作为委托人的当事人交付的工作成果。由于咨询机构的设立不需要具备硬性资格条件,其出具咨询意见客观性和专业性无法得到保证。在当事人未约定愿受其约束的情况下,其中一方当事人对咨询意见不服而提出异议时,不需要进行举证。若当事人之间未曾约定将咨询意见作为工程结算的依据,则即使存在咨询意见也不影响当事人提起鉴定。(完)


作者简介:
傅宏杰

浙江东鹰律师事务所房地产一部实习律师

浙江大学法律硕士