一、问题的提出

在委托代建、合作开发等工程中，工程的所有权人并不参与工程的对外发包，因此出现了工程所有权人并非工程发包人的情况。此种模式相较于传统的建设管理模式，法律关系更加丰富。在上述模式下，建设工程竣工或者验收合格后，发包人未按照约定支付价款的，承包人能否催告工程所有权人在合理期限内支付价款？实务中有不同的观点，本文将通过对不同观点的梳理分析，旨在对争议提供可供借鉴的解决思路。

二、对于装饰装修工程，法律已有明确规定

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释二》）第十八条明确规定：“装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院予以支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外”。可见，在装饰装修工程中，承包人请求就该装饰装修工程折价或拍卖的前提是发包人是建筑物的所有权人。

实务中，装饰装修工程有不同的模式，有的作为总包的一部分，有的作为分包工程，由总承包单位将其承包范围内的装饰装修工程分包给装饰装修工程的承包人，并与后者签订分包合同。若装饰装修工程属于总包工程一部分的，承包人可以向发包人主张工程价款优先受偿权，但此处“发包人”必须是建筑物的所有权人。若发包人仅为房屋的承租人，则承包人不能直接主张。若装饰装修工程属于分包工程，则总包合同之下的分包人与发包人不具有合同关系，因此不能主张优先受偿权。

三、对于非装饰装修工程，法律没有明确规定，存在不同观点。

对于非装饰装修类的工程，法律对于“非发包人的工程所有权人能否作为承包人优先受偿权义务主体”这一问题没有作出明确规定，实务中有不同看法。本文以代建工程模式为例，进行简单分析。在代建工程模式中，一般有业主、代建单位、承包人三种权利主体。通常认为业主和代建单位之间是委托代理关系，投资人是业主，代建单位承担项目管理责任，获取管理费、咨询费和相关提成。承包人负责项目的具体施工。

第一种观点认为：非发包人的工程所有权人可以作为承包人优先受偿权义务主体

该观点的理由如下，第一，代建项目属于委托和被委托的关系，被委托人在授权范围内的行为由委托人承担责任。第二，从谁受益谁承担的角度上看，所有权人为最终受益人。第三，从体系解释的角度上看，《建设工程司法解释二》第17条中规定的“发包人”既然没有明文“发包人不是该建筑物的所有权人的除外”，就应该认定发包人包含“不是该建筑物的所有权人”的情况在内。

实践中也有相关判例持这一观点，例如最高院[1]就认为建筑工程价款优先受偿权是物权，具有追及性，是针对建筑工程的，因此发包人不是工程所有权人不影响承包人主张优先受偿权。

第二种观点认为：非发包人的工程所有权人不可以作为承包人优先受偿权义务主体

该观点的理由如下，第一，对于《建设工程司法解释二》第17条中规定的“发包人”，主流观点认为应做狭义理解，即理解成建设工程施工合同中的建设方、甲方或工程总承包模式下的工程总承包人。因为《合同法》第二百八十六条规定的是发包人与承包人之间的权利义务关系，在代建项目中，建设工程自始为委托单位所有，而非作为发包人的代建单位所有，故承包人不能适用该条规定主张优先受偿权。第二，委托代建与工程施工是两个独立的法律关系，也不应由委托人对工程欠款承担责任。第三，从实际操作来看，代建工程模式下有很多公益性建设工程项目或特殊建设工程项目，其本身因不适合以折价、拍卖的规则进行转让而被排除在建设工程优先受偿权的客体范围之外，因此承包人向代建单位请求建设工程价款优先受偿权在实务中可能性极低。

 四、建议

由此可见，除装饰装修工程比较明确之外，其他工程对这一问题尚存争议。因此建议施工单位在签订施工合同时，应确认发包人的身份，即确认是否为真正的建设单位。如果存在发包人与建设单位不一致的情况，施工单位应尽量要求建设单位对发包方的义务提供相应担保。

作者

[1] 最高院（2011）民申字第1766号

作者简介：

袁庆文律师

浙江东鹰律师事务所高级合伙人

建设工程四部负责人

桂路露 律师

浙江东鹰律师事务所建设工程四部律师