引言：“收购”与“征收”的名实之辨

本文借用即将于2020年8月3日施行《标准化债权类资产认定规则》中所界定的“标准化债权类资产”与“非标准化债权类资产”的概念，将完全符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》（下文简称“《征补条例》”）的房屋征收，定义为“标准化征收”；将实务中存在的具备了征收的各项特征（如：为了公共利益、按照征收流程给予补偿款项、政府部门工作人员参与其中等，这些“特征”是征收的必要不充分条件）、却缺乏征收决定及其对应行政程序（充要条件）的房屋收购并拆除行为定义为“非标准征收”（简称“非标征收”）。简言之，非标征收即是以“收购”之名行“征收”之实。

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非标准征收的事例可谓数见不鲜。已于中国裁判文书网公开的（2018）最高法行申2624号判决书即向我们展示了一个典型的“非标征收”案例：

2015年，浙江省L县旧城改造征收指挥部办公室与L县城市发展投资公司签订《委托书》，约定由L城投公司委托L旧改办实施L县某国有土地上房屋收购项目；后L城投公司自行公告，自称其为收购单位，并发布了“收购方案”。因收购范围内某居民对收购行为存有异议，引发纠纷。案件诉至法院后（行政案件），一审法院以收购主体L城投公司属民事主体、本案非行政案件受案范围为由直接驳回原告起诉；二审法院则选择直接认定“L城投公司对涉案区域房屋收购行为属于行政行为”。

在最高院再审审理过程中，L县政府直言不讳地答辩称：“L县政府学习其他地方以收购代替征收的经验：通过平等自愿方式签订收购协议，效率较高，且又少受征收法律规范约束，还能给予房屋所有权人更多的奖励。根据L县政府要求，本次房屋收购单位为L城投公司，委托L旧改办实施收购”。

最高院的再审裁判，并未如二审法院一般直接对案涉非标征收作出定性，而是提出：“（非标征收）因其在一定层面上有利于提高旧城改造效率，并有助于通过提高收购价格来对房屋所有权人给予更加充分的补偿安置，具有现实合理性和可行性，因而不宜完全否定此种‘收购’模式的合法性”，但同时，最高院又指出：“委托国有公司‘收购’来代替应当依法进行的‘征收’（的行为）……（应）纳入行政诉讼审查范畴，有利于加强对地方政府行为的监督，防止行政机关滥用‘收购’代替征收，规避司法审查监督”。（注：上引文中的括号中内容均为本文作者添加）至此，在最高院层面，非标征收获得了一定的合法性。

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但以本文作者浅见，最高院的再审裁判，也引出了系列新问题：确认非标征收有一定合法性，则置《征补条例》于何地？审理非标征收引发的民事或行政案件，是否可以直接适用《征补条例》作为裁判依据？非标征收中的“被征收人”（或言“被收购人”）及其他案涉主体应在权利受损时应如何救济？囿于篇幅，本文拟重点讨论2011年《征补条例》颁行以来即引发较大争议的停产停业损失补偿费用问题。为免疑义，本文所讨论的承租人仅限于承租非住宅类房屋的承租人，并且不包含承租公房的承租人；同时，本文也仅讨论非标征收发生时，房屋租赁合同仍处于有效期间并未终止或解除的情形。

一、消失的“承租人”：从《拆迁条例》到《征补条例》

2011年1月，《征补条例》颁布后，实务界即对《征补条例》的一处重大变更进行了广泛的讨论。此处变更，即是《征补条例》删除了“承租人”相关的条文。

目前，在互联网上仍可检索到的《征补条例（征求意见稿）》（2010年版）中，有两个条文与承租人相关：（1）第二十九条 征收租赁房屋，被征收人与房屋承租人解除租赁关系的，对被征收人给予补偿；租赁关系未解除的，对被征收人实行房屋产权调换。产权调换的房屋由原房屋承租人承租。（2）第三十条 房屋征收部门应当对被征收人或者房屋承租人支付搬迁补助费。而在2011年的正式公布稿中上述条文也消失无踪。

不仅如此，相比于1991年的《城市房屋拆迁管理条例》、2001《城市房屋拆迁管理条例》，《征补条例》将被征收房屋的承租人完全排除在了征收流程之外，相关法律条文的对比如下：

从主体的角度来看，承租人在立法上已非房屋征收补偿的对象。由上表可知，1991年国务院颁布的《城市房屋拆迁管理条例》曾将拆迁房屋的承租人明确为被拆迁人；虽经2001年修改后将被拆迁人限定为所有权人，但在后文中对承租人的有关权益仍然有所涉及；而2011年出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》明确将被征收人限定为所有权人，对承租人在征收补偿中的利益均未涉及和考虑。在征收实务中，房屋征收部门仅与所有权人订立征收补偿协议，该协议实质是国家对被征收人物权的补偿，其补偿项目均指向被征收人，其权利义务根据合同相对性原则仅由合同当事人享有、负担。因此，在《征补条例》的大背景下，被征收房屋的承租人并无权利获得停产停业损失补偿。

但是，在非标征收中，承租人是否依旧无权获得停产停业损失补偿费用？本文认为，在非标征收中，承租人有权要求非标征收主体（收购主体）另行给予包含停产停业损失补偿费在内的补偿。

非标征收中承租人的补偿问题，此项问题即涉及到对非标征收的定性及适用法律问题。

如认定非标征收亦可适用《征补条例》，则承租人自然无权获得停产停业损失补偿费用。在此情况下，承租人或可主张解除租赁合同并向出租人主张赔偿损失（人民法院报，2017年7月20日第7版，重庆高院彭国雍、王洋一文观点）。

但是，如认定非标征收不应适用《征补条例》，则应如何处理非标征收中的征收（收购）主体与承租人之间的法律关系？如确认非标征收中的收购行为确属买卖合同关系，则依据《合同法》第二百二十九条“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”（即所谓“买卖不破租赁”条款）的规定，承租人可以继续依房屋租赁合同向非标征收中的收购主体主张继续履行，此时，收购主体如欲与承租人解除合同的，则应当与承租人协商，探讨解除房屋租赁合同的条件。换言之，在此情况下，承租人应当向非标征收的收购主体主张包含停产停业损失补偿费在内的各项实际损失赔偿。

二、停产停业损失：内涵与计算标准

停产停业损失是一个内涵外延并不明确的概念。《征补条例》第二十三条称：“对因征收房屋造成停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定”，法条中“房屋的效益”指代为何并不明确。部分城市将其定义为“被征收人的月平均利润”，也有部分城市直接将其确定为房屋价值的n%；现有司法判决则倾向于认为停产停业损失补偿费的归属“系物权关系”（参考（2019）黔06民终1760号判决书）。

在讨论承租人是否有权获得停产停业损失时，有论者认为，就停产停业损失的字面意来看，其“应是对实际经营者因拆迁而停止经营产生的损失的补偿”（梁月书，《福建质量管理》，2017年第12期）此说或许代表了普通民众基于一般常识对“停产停业损失”的理解。但是，上述理解的缺陷也十分明显，“经营”不仅包括承租房屋开展生产经营（这类经营可以是加工制造、餐饮、酒店等），还包括出租房屋本身：被征收人（产权人）通过出租房屋获得租金收益本身也是“经营”活动。因此，“实际经营者”并不仅限于承租人。

另外，如结合各地对停产停业损失补偿的定标准来分析“房屋的效益”，则会有更为明确结论。本文试以杭州市的停产停业损失补偿标准为例进行说明。《杭州市人民政府关于贯彻实施<浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例>的若干意见（杭政函〔2015〕125号）》明确规定：“征收非住宅房屋，因征收造成停产停业损失的，应按非住宅房屋的用途给予一次性补偿，补偿金额可按被征收房屋价值的一定比例计算，工业用房、商业用房和综合用房的补偿标准分别为被征收房屋评估价值的10%、6%、5%；也可按被征收房屋一定时期的临时安置费计算，工业用房、商业用房和综合用房的补偿标准分别为26个月、20个月、15个月的临时安置费。具体补偿方式可由被征收人自行选择”，据此，如《征补条例》中“房屋的效益”被界定为“房屋价值的一定比例”，则在此情况下，停产停业损失补偿费更类似于房屋的价款组成部分之一，应当归属产权人所有；如“房屋的效益”被界定为“一定时期的临时安置费”（同时将“房屋性质”作为考虑因素），停产停业损失补偿费应当是对产权人重置房屋期间（货币安置）或等待安置房分配（产权调换）期间租赁周转用房的费用补偿，在此情况下，承租人只需另觅房屋租赁，而不需要如产权人一般等待房屋重置或分配新房，换言之，承租人的停产停业期间完全处于其主观控制之下。在房屋征收过程中，如承租人积极采取措施，承租人的停产停业可以从征收决定（或非标征收的“收购公告”）发布之时起即予以避免。

三、“逆向歧视”：非标征收中被忽略的产权人的合法权益

“逆向歧视”是指强势群体因其身份受到不利对待；弱势群体成员得到相对优惠的待遇，而以牺牲历史上的强势群体的成员利益为代价。典型案例，如美国的“政治正确”观念下，部分美国大学对非裔、拉丁裔学生给予较白人学生更宽松的录取条件。本文引用这一概念，意在说明，在诸多论者都强调保护征收过程中承租人的合法权益时，却恰恰忽略了对被征收人（被征收房屋的产权人）合法权益的保护问题，而这一问题在非标征收过程中即十分明显。

首先，非标征收中的产权人失去了协商权。《征补条例》第十一条规定：“因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案”；《浙江省行政程序办法》第五十三条规定“行政机关作出行政执法决定前，法律、法规和规章规定应当主动组织听证的，应当组织听证；未规定应当主动组织听证，但行政机关认为有必要组织听证的，可以组织听证”。由此可见，在标准征收流程中，听证是被征收人暨产权人表达诉求的一项重要渠道，但是，在非标征收中，收购主体（一般为国有企业）并无法定义务组织听证，因此，产权人也因此失去了征收过程中最为重要的协商权，只能被动接受收购主体公布的“收购方案”并在指定期限内签订收购协议。

其次，非标征收中的产权人失去了选择权。《征补条例》第二十一条明文规定：“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换”。在非标征收中，产权人同样无法主动选择安置方式，收购主体往往是给予产权人一次性的货币补偿，并要求产权人自行与承租人解决房屋搬迁、腾退问题。在标准征收中，产权人并无与承租人继续协商的法定义务，因为法定的被征收对象仅为产权人；但是在非标征收中，产权人一方面无法选择安置方式，另一方面又被迫承担了与承租人协商沟通的责任。

最后，非标征收中的产权人失去了救济权。住建部颁发的《国有土地上房屋征收评估办法》第十四条规定：“停产停业损失等补偿，由征收当事人协商确定；协商不成的，可以委托房地产价格评估机构通过评估确定”；杭政函〔2015〕125号文件第十四条中也规定：“生产经营者认为其停产停业损失超过上述标准的，由房屋征收部门与生产经营者共同委托依法设立的评估机构对停产停业损失进行评估，并按照评估结果予以补偿”。但是在非标征收中，产权人无法就停产停业损失与收购主体进行协商，收购主体也没有法定义务与产权人共同委托评估机构来对停产停业损失进行评估并据此赔偿。此项在征收中至关重要、完全有可能将产权人、承租人之间的矛盾消灭于无形的异议申诉制度在非标征收中荡然无存。相反，非标征收中仅是机械地适用相关政策标准，按照土地性质、房屋用途给予停产停业损失补偿。

结语：期待非标征收重归标准

在本文的最后，让我们回顾一下，L县政府在最高院的陈词。L县政府答辩称：“通过平等自愿方式签订收购协议，效率较高，且又少受征收法律规范约束，还能给予房屋所有权人更多的奖励”。在全面依法治国纵深推进的大背景下，司法机关认定意在“少受征收法律规范约束”的非标征收“具有一定合理性”，多少有一些黑色幽默。

就非标征收中的停产停业损失补偿费归属问题而言，本文认为，在综合考虑《征补条例》规定、停产停业损失补偿费计算标准、计算依据以及非标征收中收购主体与产权人签订的协议的相对性的情况下，可以初步认定，停产停业损失补偿费应当归属产权人所有。

此外，还有一种情形：如产权人与承租人的房屋租赁合同中，曾对房屋被拆迁/征收情况的补偿费用分配有过约定，则在非标征收的情况下，此等合同约定应当如何适用？本文认为，该等合同条款可以参照适用，但绝不是直接适用，理由是：在非标征收的情境下，产权人已经丧失了协商权、选择权、救济权等诸多合法权利，如果一方面要求产权人承受非标征收带来的不利影响，另一方面又要求产权人按照标准征收情境下适用合同约定对承租人进行补偿，则产权人的损失过大，这是在要求产权人承担选择非标征收程序的行政主体本应承担的行政责任。

综上所述，本文认为，非标征收属于非常态的情形，若非标征收流行，则标准征收及《征补条例》恐因“劣币逐良币”效应而被束之高阁。在十八届四中全会提出全面推进依法治国的总目标和重大任务的时代背景下，非标征收应当逐渐回归《征补条例》规制的标准征收。

作者简介：

李齐 律师

浙江东鹰律师事务所房地产一部律师