因挂靠或转包之原因致使合同无效后，若施工单位在履约过程中对于内部承包人对外交易已进行垫资或内部承包人以施工单位名义对外签订合同后拒付货款施工单位不得不先行偿还的情形下，施工单位可否依据已经被判定无效的《内部承包协议》，直接起诉内部承包人追偿所垫款项，要求其自担风险、自负盈亏以弥补工程亏损？

一、 案情简介

2016年12月11日，立天公司与楠意祥公司签订建设工程施工合同一份，约定由立天公司承建楠意祥公司一至四车间工程，同时双方对合同权利义务作了明确约定。同年12月23日，立天公司与自然人陆某签订《工程内部承包责任协议》一份，约定由陆某作为楠意祥公司一至四车间工程的项目负责人并实行责任承包，实行独立核算、自负盈亏，陆某对外发生的债务引发的经济纠纷均由陆某负责处理，与立天公司无关，如对立天公司造成损失的，应由被告陆某加倍支付给立天公司，同时双方对合同其他权利义务作了约定。2018年1月23日，陆某向立天公司出具承诺书一份，承诺楠意祥公司一至四车间工程所涉民工工资、材料款、公司材料发票、人工工资单概由被告陆某负责，如有纠纷被告陆某承诺承担由此给立天公司所造成的一切法律责任和经济损失。同时，自然人朱某作为担保人在该承诺书上签字确认。

2018年10月28日起，陆续有王某、徐某、陈某及聂某等材料商、清包商持陆某出具的债权凭证等证据起诉立天公司，要求立天公司支付相应的货款及工程款。上述各项判决生效后，立天公司均未在判决指定期限内主动履行，经当事人申请，法院强制执行，立天公司支付全部执行款、执行费、诉讼费等费用后，将陆某、朱某起诉至法院，要求其履行《工程内部承包责任协议》约定，偿还立天公司对外清偿的全部债务，并承担相应资金占用利息。

二、 相关法律问题解析

(一) 内部承包合同无效，施工单位的追偿权成立有何法理基础？

根据《建设工程司法解释（一）》第1条第2款以及第4条的有关规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，即若内部承包合同被认定为名为内包，实为转包或挂靠后，该合同效力应当自始无效。而无效合同的法律后果可以参考《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

由上所述，目前相关法律法规对于合同无效的法律后果应以返还所得、协调损益为主，而非以惩戒赔偿为核心。如上文案例本院认为中所述，本案中，鉴于工程已经验收合格并交付使用，且立天公司陈述陆某已从立天公司处领取所有工程款，陆某因承包工程对外结欠货款、工程款，立天公司代其支付后，事实上使得陆某的财产消极增加，理应返还给立天公司，故对于立天公司要求陆某赔付经济损失的请求，依法予以支持。

(二) 施工单位损失追偿范围如何界定？是否因挂靠或分包导致损失范围有所区别？

具体而言，以上文案例为例。法院在认定立天公司的追偿权范围之时，认为立天公司由于陆某未主动履行对外债务而产生的实际损失仅为立天公司代为履行后资金被占用而造成的利息损失，因工程内部承包合同系因违反法律、行政法规的强制性规定被确认无效，立天公司与陆某对于合同被认定无效均有过错，故该利息损失应由双方各半负担，陆某应按银行同类贷款利率的二分之一赔偿利息损失给立天公司；对于立天公司迟延履行判决而支付的执行费、诉讼费因跟本案被告承包行为无直接因果关系，故不予支持；对于合同中约定的加倍赔付条款，因合同被确认无效，故条款并无约束力，因而无需履行；因本案特殊性，无效合同上有附属保证，而因该内部承包合同被认定无效，故立天公司与朱某之间的担保合同亦属无效。但朱某对上述无效状态应当知晓，其在应当知晓主合同无效的情况下，仍提供担保，应当认为亦存在过错，故法院自由裁量其依法应对主债务人陆某不能清偿部分债务的三分之一承担民事责任。

因该案法院在认定内部承包合同无效原因之时并未直接提及因挂靠导致无效，故笔者另行查阅了其他直接点明因承包人挂靠施工单位致使合同无效的案例，在详细分析法院说理部分后发现，对于因挂靠或转包致使内部承包合同无效之时的追偿权范围认定，基本不因挂靠或转包有所区分，法院皆以《合同法》第58条规定的过错原则为指引，对于施工单位诉请的追偿款项中的合同债务，以其与内部承包人的过错大小，分比例承担，且多数对半认定；对于前述债务的利息、违约金等认定在以过错区分的基础上，参考银行同期贷款利息，对于合同约定的加倍处罚标准一般不予支持；对于与内部承包人承包行为无直接关系的其他费用，如另案诉讼费、执行费等不予认可。

(三) 多层转包的情形下，施工单位可否向没有合同关系的实际施工人追偿？

内部承包人在承包工程后又将工程主体或部分工程分包给其他承包人的现象众多，发生纠纷之时，对于此种多层转包的情形下，施工单位可否直接要求与其没有合同关系实际施工人偿还垫付资金或清偿债务以弥补亏损成为众多施工单位的首要困惑。

笔者在查阅相关判例及著作的基础上，认为施工单位在层层转包之时直接径行将实际施工人纳入追偿权范围内不合法理，不应支持。理由为合同相对性原则为合同基本原则之一，除非有相关法律法规规定，否则理应遵从。在多层转包的构架下，与实际施工人有直接合同关系的仅为内部承包人，虽双方合同无效，但经由上文所述，在不当得利返还的请求权基础的指引下，若内部承包人有垫资行为或代实际施工人清偿部分债权，其可依据上述合同向实际施工人追偿，理由与前文所述的施工单位追偿权相一致。然而，作为内部承包人的前手，施工单位与实际施工人并无直接合同关系，清算相关债权债务的请求权基础无法寻找，故不应支持。

作者简介：

毛以闻

 浙江东鹰律师事务所建设工程一部律师助理