案例简述

甲公司原有股东22名（均为自然人），B原系公司股东，2013年B与股东C签订了《股权转让与代持协议》，约定B将其持有的公司股权转让给C，但双方暂不办理工商变更登记，仍由B代C持有该部分股权。2018年B因与甲公司发生纠纷离职。

2020年，乙公司意向收购甲公司部分股权，甲公司21名自然人股东均同意向乙公司转让一部分股权。甲公司《章程》规定：股东对外转让股权时应召开股东会并取得全体股东一致同意；如有部分股东不同意的，则按《公司法》第七十一条第二、三款之规定进行。2020年6月，甲公司董事会召集股东会并向包含B在内的工商登记在册的股东提前发出了会议通知（经公证）。会议通知载明会议时间与股东会将讨论、决策向第三方转让股权事宜。

2020年7月，甲公司股东会正式召开，除B外全体股东均亲自出席会议、一致同意股转事项，并讨论了交易条件、形成决议；会后数日，与会全体股东与乙公司分别签订股权转让协议。自会议通知发出之日，B并未对股转事项有任何回应。2020年8月，甲公司前往公司登记管理部门（S市场监管局）申请变更登记，该主管部门称，依据《公司法解释四》，甲公司其他股东必须向B告知交易条件，否则B可能起诉其他股东或S市场监管局；最终，S市监局以材料不全为由拒绝受理变更登记申请。

此项事例引起了本文作者的思考。首先，作为公司登记主管部门的S市场监管局，在履行受理公司变更登记事项（本质为行政许可）时，其执法依据是否包括最高院的司法解释？其次，潜在的民事诉讼纠纷是否能成为S市场监管局不履行法定义务的合理理由？

一、公司登记主管机关的形式审查

在诸多公司变更登记事项中，与本文开篇所述的案例相关的，是“股东变更登记”。本文需要讨论的问题是：公司申请股东变更登记，其法律依据为何？公司登记主管部门审查公司提交的材料，其法律依据为何？

公司何时可以申请股东变更登记？对于这个问题，答案在《公司登记管理条例》第三十四条：“有限责任公司变更股东的，应当自变更之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明”。

那么，随之而来的问题是“变更之日”如何确定？公司如何确定自己的股东发生了变更？对此，《九民纪要》给予了明确答案：“当事人之间转让有限责任公司股权，受让人以其姓名或者名称已记载于股东名册为由主张其已经取得股权的，人民法院依法予以支持。”（第三节，关于股权转让，8.有限责任公司的股权变动）这一规定相当于明确了，股东名册变更即是股权转让完成的标志。基于《九民纪要》的这一观点，结合《公司法》第三十二条“有限责任公司应当置备股东名册”的规定，本文认为，公司才是有权判断公司股东是否发生变更的“有权机关”。公司认为自己的股东已经实际发生变更，便可依据《公司登记管理条例》第三十四条向公司登记主管部门申请股东变更登记。

公司登记主管部门需要看到哪些材料？对于公司申请变更登记所需要提交的材料，《公司登记管理条例》第二十七条规定到：

“公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：  

（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书；  

（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；  

（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。”

具体到股东变更登记这一事项，确实存在一项“国家工商行政管理总局规定”，即《企业登记提交材料规范》的第一部分“内资企业登记提交材料规范”（具体参阅《市场监管总局关于印发<企业登记申请文书规范><企业登记提交材料规范>的通知》，国市监注〔2019〕2号）。该规定称：“（有限责任公司）变更股东的，股东向其他股东转让全部股权的，提交股东双方签署的股权转让协议或者股权交割证明。股东向股东以外的人转让股权的，提交其他股东过半数同意的文件；其他股东接到通知三十日未答复的，提交拟转让股东就转让事宜发给其他股东的书面通知；股东双方签署的股权转让协议或者股权交割证明；新股东的主体资格证明或自然人身份证件复印件。”以上即为《公司登记管理条例》及《条例》指定的有权机关对公司申请股东变更登记的全部规定。

对于公司变更股东的申请，公司登记主管部门需要决定是否予以受理。《公司登记管理条例》第五十一条称：“申请文件、材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在5日内一次告知申请人需要补正的全部内容；当场告知时，应当将申请文件、材料退回申请人；属于5日内告知的，应当收取申请文件、材料并出具收到申请文件、材料的凭据，逾期不告知的，自收到申请文件、材料之日起即为受理”该款规定侧面说明，公司登记主管部门仅对公司提交的变更登记申请材料进行“形式审查”，审查的范围即为：是否符合法定形式。事实上，检索已公开的裁判文书可发现，在以本文开篇案例所涉的S市场监督管理局为被告的、涉及股东变更登记的案件中，S市场监管局的答辩词均如出一辙地强调：“（S市场监管局作出的）股权转让的工商变更登记行为，事实清楚，适用法律、法规正确，履行了形式审查职责，符合法定程序”，可见其对自身的审查属“形式审查”有清晰地认知。

关于S市场监管局在受理甲公司股东变更登记申请时的主动援引《公司法解释四》作为审查依据一事，如暂撇开行政机关是否可以用最高院发布的关于民商事审判的司法解释作为行政依据一事不论，细品《公司法》及《公司法解释四》对有限责任公司股东对外转让股权的规定，仍可发现S市场监管局的对相关条文的理解存在偏差。

二、有限责任公司股东对外转让股权的一般流程

《公司法》第七十一条第二、三款对公司股东向公司股东以外的人转让股权行为进行了规制，具体内容为：

“（第二款）股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

（第三款）经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”

依据上述条文，有研究者将有限公司股东对外转让股权的流程绘制如下图：

（图片摘自郑云瑞：《公司法学》，北京大学出版社：2019年第2版，第183页）

三、悖论：已明确表示同意股转的股东是否仍有优先购买权？

但是，值得注意的问题是：《公司法》第七十一条第三款所述拥有优先购买权的“其他股东”，具体指代为何？“其他股东”是指除拟对外转让股权的股东（简称“转让股东”）其他全体股东？还是指除转让股东本身和已经表明同意转让股东对外转让股权的股东之外的、对股权对外转让存有明确不同意见的股东？

从一般常识推理的角度出发，本文认为，《公司法》第七十一条所述的“其他股东”应当是指对转让股东对外转让公司股权存有明确反对意见的股东。

前引《公司法》第七十一条，明确地将有限责任公司股东对外转让股权的第一步规定为“就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意”（其他股东的“同意权”），在这一书面通知发出后，会最终产生两种结果：

（1）其他股东同意对外转让，包括因超时不表态、表态不同意又转让又不购买而被法律拟制为“同意”的情形；

（2）其他股东不同意对外转让。

对已经明确同意（或被法律拟制为同意）转让股东对外转让股权的股东而言，他们是否仍然具有优先购买权？对这一问题，学界、实务界存在不同观点。一种观点认为：“同意”转让股东对外转让股权，此处的同意仅仅是“程序性权利”，“只是同意了转让股东可以转让股权这件事”（徐强胜编著：《公司法司法解释精释精解》，中国法制出版社，2019年版，第541页，值得玩味的是，徐书此处甚至不敢于写全“同意对外转让股权”而是模糊地写了“同意转让股权”，人为制造了歧义）；另一种观点认为，股东同意转让，就意味着放弃了优先购买权。本文旗帜鲜明地赞同第二种观点。理由十分简单，在我国民商合一的立法环境之下，商事交易也必须遵守诚实信用这一“帝王原则”。其他股东对转让股东对外转让股权行为的同意，会让转让股东、拟受让股权的第三方对股权转让交易产生十分合理的期待，双方可能为促成交易而投入各类成本：组织法务、财务尽职调查；聘请资产评估机构对待转让股权进行评估；耗费时间精力就交易条件进行磋商与讨论……如果肆意允准已经对股转事宜明确表示同意的股东行使优先购买权，其本质上就是在允许该股东对其曾作出的允诺进行反悔，也就是允许这些违背诚实信用原则的股东无任何成本地破坏转让股东与善意第三方对股权转让交易的合理信赖、造成转让股东与第三方的实际损失。从比较法的角度而言，英美法系中的“禁反言（Estoppel）”原则也对前述股东的行为采取消极否定的立场。

因此，在综合考虑民法一般原则（诚实信用原则）与《公司法》第七十一条第二、三款规定原文的基础上，本文认为，已经明确陈述同意转让股东对外转让股权的股东，或者，是被《公司法》拟制为对股转事宜表示同意的股东，其均不应享有《公司法》第七十一条第三款所述的“优先购买权”。

四、《公司法解释四》：对股东权利的再平衡

事实上，《公司法》第七十一条作为《公司法》正文中对有限责任公司股东对外转让股权的唯一规定，因其表意不清，数年来已广受理论界诟病。2017年9月，最高院发布《公司法解释四》，专门就有限责任公司股权转让程序“打补丁”。

在《公司法解释四》的新闻发布会上，最高院杜万华副院长介绍称：“股东优先购买权制度的立法宗旨，在于维护公司股东的人合性利益，而非保障其他股东取得转让股权……为了维护交易秩序和公司稳定经营，《解释》对股东优先购买权被侵害后，股东行使相关权利的期限做了适当限制”。关于有限责任公司的“人合性”是否有必要从立法（司法解释）的层面进行维护，学界对此已有不同看法（参见葛伟军：《股东优先购买权的新近发展与规则解析：兼议<公司法司法解释四>》，《中国政法大学学报》，2018年第4期）。

与本文核心论题相关的，是《公司法解释四》对优先购买权的相关论述。概括而言，《公司法解释四》一方面要求股东积极行使优先购买权；另一方面也有条件地允许股东在给予“允诺”后实施“反言”行为。本文认为，最高院的这一司法解释，意在平衡公司股东各方面的利益。

与本文第三部分的分析不同，《公司法解释四》明确将优先购买权授予了已经对股转事项表示同意的股东。《公司法解释四》第十七条第二款称：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，转让股东以外的其他股东主张优先购买的（注：即此处对《公司法》第七十一条第三款的‘其他股东’的范围进行了扩大解释），人民法院应当予以支持，但转让股东依据本规定第二十条放弃转让的除外。”也就是说，如果已明确表示同意转让股东对外转让股权事项的股东，如果意图对自己曾作出的“同意”进行反悔，那么，在该股东诉诸法院要求获悉“同等条件”以便行使优先购买权的，法院可以予以支持。至于股东是否可以随意“反悔”，有待商榷——毕竟《公司法解释四》相关条文仅适用于“人民法院审理”优先购买权案件；“反悔”权的行使有必要由当事人诉诸法院，由法院判决支持方可行使；本文作者认为，市场监管部门在公司变更登记中的形式审查中没有任何必要也不应当主动援引《公司法解释四》来对变更登记申请是否会引起纠纷进行判断。

同时，《公司法解释四》第十七条、第十九条又要求除转让股东之外的其他股东，以积极的方式行使优先购买权：第十七条要求“其他股东”“主张优先购买”（即，必须积极作为）；第十九条设置了优先购买权的除斥期间：股东主张优先购买转让股权的，应当在收到通知后，在公司章程规定的行使期间内提出购买请求。公司章程没有规定行使期间或者规定不明确的，以通知确定的期间为准，通知确定的期间短于三十日或者未明确行使期间的，行使期间为三十日。

不仅如此，《公司法解释四》第二十一条，更是为“其他股东”设置了“应当知道”的义务。该条内容为：“有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持，但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年的除外”，这一条文的规定耐人寻味：在转让股东有明显的不适法行为时，如果拟行使优先购买权的其他股东在“应当知道”同等条件的情况下而没有在三十日内行使，优先购买权同样归于消灭（当然，此处的规定意在让其他股东依据《合同法》五十二条关于合同无效的规定，去主张转让股东与第三人之间的股转合同无效，而不是再主张优先购买权）。何为“应当知道”？在实践中仍有较大的解释空间。

综上所述，《公司法解释四》出台后，尽管对股东行使优先购买权的条件有所放宽，“甚至不惜允许其他股东违背承诺”（引自葛伟军文），但是，《公司法解释四》仍秉持“不保护躺在权利上睡觉的人”的原则，对于没有积极主张行使优先购买权的股东，《公司法解释四》并未有给予保护的特别倾向。

案例再分析

让我们回顾一下本文开篇的案例。S市场监管局以甲公司未履行向（名义股东）B告知交易条件为由拒绝受理变更登记申请。撇开B是否仍具有公司股东身份暂且不论，S市场监管局要求甲公司另行补交公司向B告知股权转让交易价格条件的相关证明文件是否有法律依据？

按照现有法律规定，甲公司需要提交的是：“其他股东接到通知三十日未答复的，提交拟转让股东就转让事宜发给其他股东的书面通知”。如何定义与理解“转让事宜”？

在本案例中，甲公司提交了经公证的股东会会议通知及议案（附件），股东会会议通知载明了会议日期、地点、议程；作为附件的议案则明确提及了甲公司股东将对外进行股东转让。但没有具体涉及每一位股东的转让比例，也不涉及转让价款——因为这些内容均是在会议中讨论确定的。寄送给B的通知于次日被签收，收件记录显示“亲属代签”；B没有出席该次股东会会议，也没有在收到通知后三十日内就其他股东对外转让公司股权事项作出任何明确的意思表示。

甲公司与S市场监管局的分歧点在于：当股东会会议明确了交易条件之后，甲公司是否需要再次向B告知这些条件。S市场监管局援引《公司法解释四》第十七条规定，称，根据该条规定，B拥有对交易条件的知情权，为了保障B的知情权，甲公司必须向其发送通知。

本文无意否认S市场监管局作为行政主管部门，对《公司登记管理条例》及市场监管总局印发的政策文件拥有结合具体案例的阐述权力。但是，本文想要特别指出的是：鉴于公司设立登记属于行政许可行为，公司变更登记是对设立登记内容的全部或部分改变，因此也应受行政许可法的调整和规范。《行政许可法》第五条明文规定：“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正、非歧视的原则。有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。”当公司登记主管机关对《公司登记管理条例》的解读过于细致、过于超越条文本义、乃至于要结合到法院审理民事纠纷才需要适用的司法解释时，不得不说，这样的形式审查标准，直接违背了《行政许可法》第五条确定的公开原则。同时，最高院关于审理民商事案件的司法解释，也不应当成为S市场监管局行政执法的依据：试问如市场监管部门有权对司法解释进行再解释，则置各级法院于何地？

在“简政放权、放管结合、优化服务”的政府职能改革的时代背景下，在“优化营商环境”的进程中，强制要求一家公司对并未积极行使股东权利的“股东”主动告知完全落入公司商业秘密范围内的信息，并且直接阻碍了该公司股东对外转让股权的交易进程。这一做法的合理性与合法性，确实值得打上一个问号。

作者简介：

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李齐 律师

浙江东鹰律师事务所房地产一部律师

南京大学 硕士

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