近来在案件中碰到管理费的计取问题，检索案例的同时发现各地区法院对管理费的计取、处理不尽相同，于是想在此做一个总结，便于日后遇到相同问题处理起来能够得心应手一些。

管理费又称企业管理费，指施工单位为组织施工生产和经营管理所发生的费用。在司法实践中，对于有效合同中的管理费计取问题基本没有争议，而对转包、违法分包合同中的管理费计取问题争议较大，主要集中在以下几个方面：

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一、没有资质或超越资质承揽工程的实际施工人是否有权主张管理费

由于管理费是施工单位为组织施工生产和经营管理所发生的费用，因此对于不同资质等级的实际施工人而言，其所需支出的管理成本并不相同，在实际施工人不具备建筑业资质或者超越资质承揽建设工程时，其无权按照定额标准主张管理费。

最高院（2013）民提字第77号民事判决书中记载：“本院认为，虽然案涉工程系A分公司实际承建，但考虑到根据《建筑业企业资质管理规定》的规定，建筑业企业资质仅向企业法人授予，故A分公司作为A公司的分支机构，能否要求B公司按照具有相应资质企业的标准，支付其管理费，应当首先考察A公司的建筑业企业资质情况。A公司提交的《建筑业企业资质证书》显示，其于2002年8月23日获得了房屋建筑工程施工总承包三级资质。根据《建筑业企业资质管理规定》第十二条的规定，资质证书有效期为5年。案涉工程的开工日期分别为2007年8月20日、2007年10月20日，而A公司的上述资质证书于2007年8月23日到期，因此，在案涉工程实际施工时，A公司的上述资质证书已经失效。其次，从鉴定报告的内容看，A分公司在人员资质及经营管理方面，确实存在瑕疵，不符合相应资质企业的要求。因此，一、二审判决认定A分公司不具备相应建筑业资质，并采信鉴定报告的意见，按照3%的个人承包标准，计算案涉工程的管理费用，并无不当。A分公司要求B公司按照具有相应资质和经营管理完善的企业标准，向其支付按照3%的个人承包标准计算的管理费与按照12.2%的企业承包标准计算的管理费差额的再审诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。”

不难发现，在没有资质或者超越资质承揽工程的实际施工人主张管理费时，法院将依据实际施工人的资质情况并结合管理水平综合酌情确认管理费的数额。

二、法院是否有权依法收缴转包人、违法分包人已收取的管理费

1.法院和行政机关均有权就当事人已取得的违法所得管理费进行收缴

在建设工程施工合同的实际履行中，借用资质、转包等情形下双方所约定的所谓“管理费”通常并无实质性的管理内容，一般是作为一种工程结算价款的下浮、让利等形式。

针对转包、违法分包等行为，《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规均规定了没收违法所得的行政处罚措施。同时《建设工程司法解释（一）》第四条、江苏省高级人民法院《建设工程施工合同审理意见》第二十八条等也规定，承包人转包、违法分包所获得的管理费，人民法院有权收缴。

在这里需要注意的是，转包人、违法分包人很有可能受到法院与建设行政机关的双重收缴。（2011）豫法民三终字第66号判决书中，转包人的转包行为已经收到建设行政机关的行政处罚，但河南高院仍以转包人已经取得的发包人超付的工程款系因非法转包取得的非法所得为由，对该笔管理费款项予以收缴。

2.法院支持转包人、违法分包人请求支付管理费的诉讼请求

司法实践中，管理费处理的审判逻辑通常是既不在已经支付的情况下强制要求返还，也不在尚未支付的情况下强制要求支付。具体到法院判决中：

（1）最高院（2013）民提字第59号判决书认为，参照合同约定扣除总价款的9%后支付给实际施工人较为公平，该文字表述实际上就是支持转包人要求参照合同约定支付管理费的主张，这看似与上述法院有权收缴无效建工合同约定的管理费存在矛盾，但实际上法院很少对已经约定的管理费进行收缴处理，其中的法理原因在于《建设工程司法解释（一）》第2条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定结算工程价款，应予支持”，如果法院选择适用该法条来处理管理费的约定问题，那么即便是无效的分包合同，也可以参照合同约定的管理费支付方式参照执行。

（2）江苏高院（2014）苏民终字第2号判决书认为，对违法分包人的违法行为，本应依法收缴其非法所得，但考虑到违法分包人在涉案工程施工过程中尽到了一定程度上的管理责任，且涉案工程已经竣工验收合格，故违法分包人可以向实际施工人收取一定比例的管理费。很显然，江苏高院选择依据具体参与管理的情况酌情确认管理费的数额，同样也是支持了违法分包人对管理费支付请求权的主张。

（3）最高院（2014）民抗字第10号判决书中记载：“在转包人与实际施工人签订的转包合同无效的情况下，转包人应将实际施工前便已经收取的管理费用返还给实际施工人。”这一审判观点实际上是认为约定的管理费条款因合同无效而无效，管理费应予以退还，此类案例十分罕见，但并非没有，而且上述案例是最高院的抗诉案例，十分具有借鉴意义，这给我们每一个建工律师敲响了警钟：不是每一个转包、分包案件的管理费诉请都将得到法院的支持，在没有充分举证的情况下，我们无权高枕无忧。

三、几点心得

1.无效建工合同中管理费条款有效与否的认定实际上需要结合具体管理情况来酌情认定，这是最高院的审判观点，也是现今法院的通用审判思路。因此，举证的思路就显得尤为重要，在主张管理费支付的诉讼中，需要提交竣工验收报告、建工项目实地管理情况（管理人员名单、工资条、日常施工日志、银行监管账户流水等）、实际施工人建筑资质（若为个人，则比较困难）等证据形成完整的证据链。鉴于我国大部分建设企业均存在挂靠、出借资质等项目行为，此部分的风险需要企业律师先与企业管理人员释明，为应付可能到来的诉讼中管理费的答辩，实际上许多证据都应该事先予以留存，以应不测。

2.依据我国现行法律体系，无效合同中管理费的收取在行为性质上实际上是属于非法所得，法院、行政机关有权予以收缴。不仅如此，最高院的审判观点还认为行政处罚可以配合司法制裁共同对转包人、违法分包人进行适用，这无疑是对转包、分包等行为较大力度的惩戒，建议广大建设企业还是尽量走内部承包的项目形式，再不济也需要分包给有资质的企业进行施工，否则管理费条款存在较大风险。值得一提的是劳务分包并不需要资质，所以这一点上国家法律还是对农民工利益做了一定保护的，不可谓不是大道行疆。

作者简介：

林中汉 律师

浙江东鹰律师事务所建设工程五部律师

华东政法大学法学学士

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