自最高法院（2017）民终647号判决认定以借贷为常业的民间借贷行为无效起，因代理同类型案件，职业借贷问题一直为我们关注。几番想写点东西谈谈看法，终因规范性文件不断出台及想法不成熟而作罢。

比法律人更关心职业放贷问题的，莫过于民营施工企业。民营施工企业普遍推行内部承包责任制，在建筑业垫资施工盛行的背景下，企业向内部承包人出借资金用于工程项目建设，是极其常见的现象，难怪最高法院《九民纪要》出台后，许多施工企业噤若寒蝉，生怕一不留神就触碰了职业放贷、高利转贷乃至非法经营的“高压线”。今年6月省法学会的法学专家基层行活动中，基层单位提出的第一个问题就是“《九民纪要》52条的高利转贷及53条的职业放贷人是否适用于施工企业？施工企业如何规避此风险？”施工企业的关注度可见一斑。

也许对此问题更为纠结的还是审理相关案件的法官。浙江省施工企业众多，民间借贷活跃，涉及施工企业内部借贷的纠纷不少。尽管早在2018年底浙江省高院等六部门联合发布了《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪，强化民间借贷协同治理的会议纪要》，明确建立职业放贷人名录，并规定了入名录的条件，后来最高法院又出台了《九民纪要》，但施工企业内部借贷性质的认定问题并不明确。仅在我们所了解的极为有限的范围内，同一时间同一法院的不同法官就同一主体的相同出借行为，就作出了截然相反的判决。

有鉴于此，尽管我们的思考仍不成熟，但还是觉得有必要抛砖引玉，把意见摆出来，特别是趁近日大家学习研究最高法院修改民间借贷司法解释的热潮，与各位同仁共同讨论，以期使此问题能尽快解决。

一、涉职业放贷规范性文件评析

最高法院（2017）民终647号判决较早地在个案中认定了以借贷为业的民间借贷行为无效。透过判决书可以看出最高法院的逻辑：当事人向多家公司出借资金，通过向社会不特定对象提供资金赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，贷款具有营业性，属于从事非法金融活动。《银行业监督管理法》规定未经批准任何人不得从事银行业金融机构的活动，该规定关系到国家金融管理秩序与社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制规定，当事人的贷款行为违反此规定而无效。此说理本身并无问题，但从本案中无法得出民间借贷构成非法金融活动的具体认定标准，只能从反复性、经常性、营业性的特点及借款对象的不特定性上去把握。由于无法看到本案证据材料，当事人向多少主体进行了贷款行为、法院在认定非法金融活动时除了贷款行为次数因素外是否还有其他考量因素等问题也不得而知。

浙江省高级法院、省检察院、公安厅、司法厅、国税总局浙江省税务局、省地方金融监督管理局联合发布的《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪，强化民间借贷协同治理的会议纪要》【浙高法（2018）192号】作出了建立职业放贷人名录规定，并设定了进入名录的条件：（1）连续三年，同一或关联原告在同一基层法院民间借贷民事诉讼案件涉及20件，或同一中级法院辖区涉及30件以上；（2）同一年度，同一或关联原告在同一基层法院民间借贷民事诉讼案件涉及10件以上，或同一中级法院辖区涉及15件以上；（3）同一年度，同一或关联原告在同一中级法院辖区案件民间借贷民事诉讼案件5件以上且累计金额达到100万以上，或民间贷款案件3件以上且累计金额达到1000万以上。以诉讼案件数量及借款金额为判定标准可操作性很强，具有一定的合理性，因为民间借贷与职业借贷确实存在着量变与质变的关系。但是单纯以诉讼案件数量与借款金额为考量因素本身也存在问题，职业放贷更多体现在经营性上，向开放性的不特定主体出借资金，“诉讼案件数量及贷款金额”与“不特定主体”间并不能划等号，“诉讼案件数量及贷款金额”与“经营性行为”间也不能完全等同，如果向一个封闭范围内的多个主体借款，主体具有确定性则不应纳入不特定主体的范围。另外，以诉讼案件数量作为确定标准本身也不具有科学性，以诉讼方式表现出来的民间借贷仅是民间借贷的一部分，还有大量民间借贷未进行诉讼或者通过仲裁程序解决，不能因为未通过诉讼方式表现出来就不作为认定职业放贷的因素了。

最高法、最高检、公安部、司法部2019年7月23日发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条对“经常性地向社会不特定对象放贷”给出认定标准：“2年内向不特定多人借款10次以上”。该意见将经常性向社会不特定对象放贷纳入非法经营罪调整范围，并对认定标准进行明确，可以肯定意见并不是单纯地以借款的次数及人数为判定标准的，否则会表述为“多人”，而不会表述为“不特定多人”。“不特定多人”结合汉语表述习惯看，“多人”至少是三人以上；“不特定”应是借款发生前对于借款对象具有不特定性，是开放性的，任何人均可以借款，而不是借款发生后，因为借款发生后借款人特定化了。更不能以借款发生后借款人为多人就必然反推借款发生前借款人具有不特定性。因为从文义上看“经常性地向社会不特定对象放贷”不等于“2年内向多人贷款10次以上”，还需要就“不特定多人”作进一步认定，但意见并未给出标准。

最高法院2019年11月8日发布的《九民纪要》【法〔2019〕254号】第53条规定：“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。”此意见中以民间借贷为业的民间借贷无效和此前相关规定一致，但规定单纯地以民间借贷次数作为认定职业放贷的要素是对此前有关规定的突破。职业放贷的核心在于向不特定对象提供借贷，因此具有经营性而违反了未经批准从事金融放贷业务的法律规定，放贷的次数与经营性放贷行为存在关联，但是正如前面所言，放贷次数不能必然地体现出向不特定对象放贷的经营性本质。

最高法院2020年8月20日修订的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：“未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的民间借贷合同无效。”在内容与此前系列规定保持一致，认定以民间借贷为业的民间借贷无效，同时突出了“向社会不特定对象提供借贷”的本质，但如何判定向社会不特定对象提供借贷未明确。从逻辑上看，“社会不特定对象”是排除“社会特定对象”的，如果向社会特定对象提供借款，比如说亲戚、公司员工等，就不属于向社会不特定对象借贷的范畴。当然“不特定对象”与“特定对象”在范围上是相对的，但不特定对象的界定上还是需要综合考量。

二、经营性民间借贷的认定标准

金融业务因涉及到国家经济调控、经济安全与金融秩序，关系到社会公众切身利益而被作为特许行业，未经批准任何主体不得从事，这已是古今中外各国的普遍做法。民间借贷为民间偶然性的资金拆借，解决了生产与生活资金互助需求，可以填补国家金融业务不能触及的空白，其功能与合法性得到各国的认可，在我国也有着悠久的历史。当然民间借贷需要有效引导，如果其超越了偶然性的资金互助范围，变成经营性的资金拆借行为时，其性质就变成了从事金融业务。职业放贷系披着民间借贷的外衣从事着经营性的资金拆借，是非法金融行为，因影响到金融秩序与经济安全而具有社会危害性。我国现行法律规范对民间借贷的态度是：偶然性的民间借贷受法律保护，但对利率设定上限；经营性的民间借贷行为，刑事上可能构成非法经营犯罪，民事上相关的借贷合同无效。

对于经营性的民间借贷行为，也即职业放贷，如何认定就是关键。我们认为，经营性的资金借贷应具有营利性与反复性的特点，资金放贷行为具有开放性，对象上具有不特定性。对反复性、开放性、不特定性的把握上，贷款数量与职业放贷存在量变与质变的关系，但是已发生的放贷数量充其量可以作为判定的必要条件，不能作为判定的充分条件。即单纯的已发生的放贷数量多少并不能必然地得出构成职业放贷人的结论，而是更需要从开放性与不特定性上作进一步判断。尽管某一主体放贷次数较多，但系基于对特定范围内人员的放贷，即借款对象限定在一个封闭性的范围时，就不构成开放性与不特定性。这一点上，现行的法律规定中有类似体现，如企业向员工集资借款行为，不管数额多大都不认定为非法集资，再比如最高法、最高检《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第四条规定“仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金”不适用意见第一条。

另外，贷款用途也是职业放贷认定中应考虑的因素。合法民间借贷以生产、生活为目的，如果出借人可以有效控制贷款使用，能够制约借款人取得借款后用于借款时约定的生产经营或者生活消费周转，这种借款本身是完全符合民间资金融通的合法目的的，是利于生产生活的，不具有社会危害性，不能因为次数多了就构成非法。正如2018年全国第八次民商事审判会议中杜万华大法官所言：企业间为生产经营需要签订的民间借贷合同，应依法维护其效力，保障企业自主经营。

三、施工企业内部借贷背景及定性

施工行业作为资金密集型行业之一，本身需要大量的资金支撑，且当前由施工企业垫资施工已是建筑业常态。基于内部承包模式最大限度激发承包人能动性的优势，民营施工企业基本上都采用，由内部承包人承担项目资金缺口并享有项目利润。尽管通过内部承包合同将工程垫资义务转到了内部承包人身上，但是基于项目仍然为公司项目的前提，本身也要求施工企业对项目进行资金支持，如《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一条对内部承包合同的界定上就明确：“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同。”

施工企业与内部承包人间的这种资金上的支持多以借款的形式进行，本质上系为了工程项目建设，系双方权利义务、风险收益安排的延伸，并非单纯的民间借贷。正如《浙江省高级人民法院关于省十三届人大三次会议绍兴2号建议的答复》【浙高法督（2020）103号】认为：“建筑施工企业与项目承包人之间的借款合同，虽然建设公司为实际施工人预垫工程款类似借贷行为，但就合同的目的而言，双方根本的合同还是完成某一特定工程，并非建筑施工企业借由资金放贷赚取利润。”尽管施工企业与内部承包人间体现为借贷关系，但本质上是内部承包人与施工企业间关于项目利益分配与风险分担方式的延伸，贷款资金系为了工程项目的生产建设，资金融通行为有利于企业生产与社会经济发展，借贷行为不会对经济安全与金融秩序造成影响，无社会危害性。

另外，从施工企业内部借款关系主体看，借款人一般为项目内部承包人，而内部承包人属于施工企业的员工，在范围上本身是封闭的，并非社会不特定对象。施工企业产值较大时，必然存在与不同内部承包人的多次借款，数额及次数上较多，但在对象上不具备经营性所要求的“不特定对象”，不能简单机械地认定为职业放贷人。

四、关于施工企业内部借贷性质认定的建议

工程项目本质上还是靠人完成的，尚无比内部承包模式更有利于激发承包人能动性机制的背景下，就像家庭联产承包责任制在农村的地位一样，内部承包责任制仍然是体现着施工企业较为先进的机制安排，还必然在一段时间内存在。有内部承包模式存在，就会有内部借贷出现，法律实践中对内部借款的定性将直接影响到内部承包模式发展。法律定性可以促进行业发展，也可以阻碍乃至摧毁行业进步，正视施工企业经营模式的特殊性应该成为我们定性内部贷款性质的根本考量。

我们认为：施工企业内部承包制模式中，内部承包合同有效前提下，内部承包人系施工企业的员工，内部借款的对象限定在施工企业员工范围内而具有特定性，即因借款对象具有封闭性的范围而不符合职业放贷人所要求的“向社会不特定对象借款”，且借款用于施工企业自己的工程建设，有利于生产与经济发展而无社会危害性，不应认定为职业放贷人。不可否认，实践中存在个别施工企业“挂着做工程之名行着做银行之实”的情况，公司多以挂靠或者转包等方式运行，本身并未实际做工程，却以控制工程款收回便利进行着资金拆借赚利息的行为，此情况符合职业放贷人构成，应认定为职业放贷人。

以上是我们对施工企业内部借贷性质的初浅想法，不成熟甚至存在谬误，仅供关心此问题的各界同仁讨论批评。同时，有鉴于我省是建筑业大省，民营施工企业普遍实施内部承包制，内部借贷普遍存在的现状，热切希望有关部门尽快出台规范性的指导意见，保障建筑业的健康发展。

作者简介：

王建东教授

著名建设工程与房地产法专家

杭州师范大学沈钧儒法学院学术委员会主任

建设工程与房地产法学研究中心主任

浙江省法学会建设工程法学研究会会长

浙江省法学会民法研究会副会长

浙江东鹰律师事务所创始人、名誉主任

杨国锋 律师

浙江东鹰律师事务所二级合伙人

浙江东鹰律师事务所建设工程二部负责人

浙江省法学会建设工程法学研究会副秘书长

杭州师范大学沈钧儒法学院建设工程与房地产法律研究中心兼职研究员

浙江省法学会网络法学研究会理事