题记

建设工程司法实践总有一些让人觉得奇奇怪怪的案例。起因于工程实践中的乱象，形成于司法实践的认知差异，困惑于案例之后的法律指引。每每当事人站在自己立场上发来这种案例，我们总会有一种无所适从感觉，因为将这样的同类案例放在一起，法官都会迷惑，律师很难预判，当事人就更不知所措了。下面是我们对此前当事人发来的关于挂靠人主张工程款案例的思考，希望最高法院出台的《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》能切实发挥作用，尽可能避免这种奇怪案例的出现。

一、挂靠人主张工程款的案例

1、（2017）最高法民申3613号案

基本案情：建邦公司挂靠博川公司，就中治集团的工程进行施工。工程完成后建邦公司起诉中治集团支付工程款，将博川公司列为第三人。一审及二审法院认为根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第26条的规定，建邦公司若认为其实际施工完成涉案工程，只能以实际施工人身份要求与其建立合同关系的相对方支付工程款，亦可要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任，而中冶集团公司与建邦公司并无合同关系，故建邦公司向与其并不具有合同关系的中冶集团公司请求支付工程款缺乏法律依据，驳回了建邦公司诉讼请求。此后建邦公司向最高法院申请再审。

最高法院裁定书认为：建邦公司主张挂靠博川公司、通过借用施工资质承揽案涉工程。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理……《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形……该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款依据不足，驳回再审。

2、（2019）最高法民再329号案

基本案情：朱某与中顶公司订立《挂靠协议》，以中顶公司名义与乌兰县国土资源局签订了《建设工程施工合同》。此项目竣工验收后，朱某起诉要求中顶公司支付工程款，由乌兰县国土资源局在欠付工程款范围内承担连带责任，一审、二审法院均支持了朱某诉讼请求。此后中顶公司向最高法院申请再审。

最高法院判决书认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利，中顶公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，原判决以上述规定为法律依据判决中顶公司承担给付工程款的责任适用法律错误，中顶公司再审主张其不承担案涉工程款及利息的给付责任成立。

类似的案例在最高法院还有，地方法院的案例就更多了，认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条不适用挂靠情况。如果我们将两个案例放在一起比较，得出的结论令人哭笑不得：（2017）最高法民申3613号案认定挂靠人不能向发包人主张工程款，（2019）最高法民再329号案认定挂靠人不能向被挂靠人主张工程款，即挂靠人的工程款债权既不能向发包人主张，也不能向被挂靠人主张。在这个工程关系的主体中只有发包人、被挂靠人、挂靠人，且实体上挂靠人实际完成了工程应得到工程款，但债权实现的法律路径上，若挂靠人既不能向发包人主张也不能向被挂靠人主张，那么挂靠人的工程款债权如何实现呢？怕只有上帝知道了。

二、挂靠人工程款债权实现的路径分析

或许有人说挂靠为法律禁止，不予保护挂靠人的权利能够最为有效地实现禁止挂靠的效果。此说法具体一定的合理性成分，但与当前我国建筑业的现实不符。一方面当前建筑业中仍然存在着大量的转包、挂靠的情形，另一方面挂靠人完成的工程由发包人享有，挂靠人工程款债权不予保护就存在发包人因此受益挂靠人受损的不公平。正如施工合同司法解释中合同无效但工程质量合格的参照合同约定确定工程款、实际施工人可以主张工程款规定的价值一样，对挂靠人的工程款债权也有必要给予适当保护。

挂靠与转包在工程取得主体上确实存在区别：挂靠情况下工程是由挂靠人直接从发包人处取得的，不过是以被挂靠人名义进行的；转包情况下是转包人先从发包人处取得工程，然后受转包人再从转包人处取得工程。这种区分在类型化研究上具有意义，但两者在外部体现上是一样的，均出现了名义施工人与实际施人的分离。基于施工行业有资质要求，施工过程中无论是挂靠还是转包，均是以具有施工资质的单位（被挂靠人或转包人）名义进行的，但实际履行施工义务的是挂靠人或者受转包人。即在民事责任上实际履行施工义务的人（挂靠人或受转包人）应取得工程款，这一点上挂靠与转包是一样的。基于此我们认为《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条同样适用于挂靠情形下实际施工人的工程款主张。

第一、无论是挂靠还是转包，工程质量合格时，发包人因取得了工程而应支付工程款，实际施工人因实际完成施工而应得到工程款。工程款参照合同确定，这里的合同包括发包人与承包人的建设工程施工合同，也包括挂靠人与被挂靠人间的挂靠合同、转包人与受转包人间的转包合同。工程款在源头上以与发包人签订的建设工程施工合同确定，但挂靠人或受转包人应得的工程款需要结合挂靠合同、转包合同确定，均存在着两个层次的结算。因为无论是挂靠还是转包，实际施工人应得工程款不能越过其直接的合同，而按照最顶端的发包人的施工合同确定，否则实际施工人将超越合同获得额外利益，显然不妥。

第二、挂靠在本质上一种借名行为，若不允许挂靠人向发包人主张工程款而只能由被挂靠人向发包人主张工程款，将导致挂靠人权利无法实现的僵局。一方面挂靠人不能以自己名义向发包人主张工程款，另一方面被挂靠人可能基于各种原因不愿意向发包人主张工程款，也不配合挂靠人以被挂靠人名义向发包人主张工程款，那么挂靠人权利实现将出现路径僵局。

第三、转包情况下，受转包人都可以直接向发包人主张工程款，那么挂靠情况下更应允许挂靠人直接向发包人主张工程款。转包情况下明显存在两重合同关系，受转包人可以突破合同相对性；挂靠情况下事实上只有挂靠人与发包人间的一层关系，挂靠人是施工合同实际权利人，只是借用了被挂靠单位的名义，所以更应允许作为实际权利人的挂靠人向发包人主张工程款。

第四、对挂靠、转包问题的处理上不能双重标准。确定突破合同相对性作为作为判定标准的情况下，就不能再同时以合同相对性为认定标准，认可事实合同的情况下就不应同时又要求按外观合同确定权利义务。实际施工人制度坚持了突破合同相对性的标准，那么在处理同类的挂靠问题时，应同样适用，而不能又坚持合同相对性要求按合同关系分别处理；在认可实际施工与发包人间的事实合同关系、认可实际权利人的情况下，就不能再以存在书面合同以外观主义认定主体关系。最高法院两个案例放在一起出现的僵局正是对待同样事实采用双重判定标准造成的。

第五、最高法院的两个案例仅是个案，并不能代表同类问题的标准答案。将最高法院两个案例放在一起得出的僵局性结论也有力地说明就此类问题上，坚持按照上述案例的规则处理是不妥的，应结合我国工程实践的现状及现行法律规定进行综合认定。正如贵州省铜仁市中级人民法院（2018）黔06民终804号判决书所言：“本院认为（2017）最高法民申3613号民事裁定书是最高人民法院就天津建邦地基基础工程有限公司申请再审一案作出的不予再审裁定，该裁定书的说理及法律适用仅是针对个案所进行的阐述，并不是法律法规，不具有普遍适用性，且与黄应林是否具备本案适格主体并不具有关联性，而黄应林作为实际施工人主张权利具有法律依据”。

三、挂靠人主张工程款路径建议

基于法律规定的不明确及司法判例的不统一性，挂靠人主张工程款的后果具有极大的不确性。规范承包关系，避免挂靠承接工程是最好的风险防范方式，但这仅是针对新承接项目而言。既有的挂靠模式下的工程款债权主张时，建议挂靠人同时将被挂靠人与发包人列为被告，在承担责任理由上尽可能将司法实践中不同裁判思路的观点都罗列上去，由法院来选择。因为工程质量合格的情况下，不应该存在发包人与被挂靠人均不承担工程款支付义务后果，法院也不可能作出两者都不承担责任的选择。将两者列为被告、罗列出多种理由的作法，不是当事人自己没有理清法律关系而采用油多不坏菜的方式增加法院的裁判负担，而是为司法实践中裁判思路不统一、当事人无法有效预期的不得已所为。

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作者简介：

王建东教授

著名建设工程与房地产法专家

杭州师范大学沈钧儒法学院学术委员会主任

建设工程与房地产法学研究中心主任

浙江省法学会建设工程法学研究会会长

浙江省法学会民法研究会副会长

浙江东鹰律师事务所创始人、名誉主任

杨国锋律师

浙江东鹰律师事务所二级合伙人

浙江东鹰律师事务所建设工程二部负责人

浙江省法学会建设工程法学研究会副秘书长

杭州师范大学沈钧儒法学院建设工程与房地产法律研究中心兼职研究员

浙江省法学会网络法学研究会理事