劳务分包，又称为劳务作业分包，是指施工总承包企业或专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发给劳务分包企业完成的行为。对于总承包和专业分包人，他们可以自由的选定劳务分包企业，因为法律并不禁止劳务分包，劳务分包也不需要经过发包单位或总包单位的认可。

说到劳务分包那就离不开“挂靠”，什么是挂靠？挂靠是劳务分包中常见的不合法行为，主要的表现形式为：“包工头”找资质，企业收费用。实践中，由于部分个人或企业不具备相应资质，但又为了承揽建设项目，所以会选择一些具备较高资质的施工企业来进行投标、施工，而被挂靠的施工企业不参与工程的实际施工和管理，只负责收取管理费，因此这也是“成就”挂靠的因素之一。当前，挂靠者的操作方法愈益高端，挂靠的表现形式不断翻新，有的甚至已经超过了法律的界定。

挂靠行为给有资质的企业带来利益，但同时也给企业埋下了隐患。首先，挂靠本就是法律所禁止的，挂靠行为的后果就如同“暗礁”，对于触礁的风险和时间无法准确预估。一旦发生触礁，轻则承担民事责任，重则接受行政处罚，更严重者可能会面临刑事责任。

接下来通过一个与挂靠有关的案件来体现由于挂靠行为给各方带来的责任。简要案情：A公司将工程的木工等分项劳务工程分包给无劳务分包资质的甲，甲挂靠B公司,A公司与B公司签了一份免责协议，协议约定用人责任全部由B公司负担。在A公司未取得施工许可证的情况下，A要求甲组织进行施工，后木工工人丙在生产作业中坠落身亡（无安全保障措施）。

（1）对于丙的意外，甲是否需要承担相应责任？

需要。由于木工等分项劳务工程由甲分包，丙为该案工地上的木工，因此两者的关系为提供劳务和接受劳务的关系。丙在从事劳务过程中不慎坠落死亡，甲作为该工程的木工分包人，没有建设工程劳务分包资质仍雇佣丙从事劳务活动，且未提供安全保障措施，致使丙在施工中坠落身亡，对此存在过错，因此需要承担相应的赔偿责任。

（2）对于丙的意外，B公司是否需要承担责任？

需要。首先甲挂靠B公司，只从外观看B公司是“实际”的施工人，那B公司就应当有管理的义务，需要对施工现场进行监督管理，警示工人操作风险，给工人提供安全保障，B公司没有尽到以上注意义务，造成事故，即是对事故的发生存在过错。况且B公司出借资质是法律禁止的行为，行为本身即对工程质量、施工安全构成潜在威胁，同样可以认为B公司的行为具有过错。

（3）对于丙的意外，A公司是否需要承担责任？

需要。A公司明知甲无施工资质却仍将劳务分项工程分包给甲，因此在选任过程中存在过失，且A公司未取得施工许可证即要求甲组织施工，存在管理上的过错，亦应当承担相应责任。虽然双方签订了协议书，用人责任全部由B公司负担，但该免责条款属无效条款。因此A仍需要承担责任。

（4）B公司除承担民事责任外，可能面临的处罚。

根据《建筑法》第66条，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。

上述案件便是由于挂靠行为，相关个人、企业需对此承担的民事责任。总之，“包工头”、施工企业就如同建设工程这片大海中的船只与水手，如何能够在大海中平稳航行，需要船只和水手的共同努力。一旦发生“触礁”，便可能是船身破裂，水手遇险。 

作者简介：

袁庆文律师

浙江东鹰律师事务所高级合伙人

建设工程四部负责人

金鸿亮

浙江东鹰律师事务所建设工程四部实习律师