在我国建设工程领域，背靠背条款备受总包单位的青睐，总包单位为了将建设单位迟延付款的风险转嫁至分包单位身上，经常在分包合同中进行相关约定。一般情况下，当建设单位拖延支付工程款时，总包单位往往会积极主张，但如总包单位与建设单位系长期友好合作关系或存在其他特殊原因时，也可能怠于主张。此时，实际施工人往往会依据《解释》的相关规定，向发包人主张欠付工程款范围内承担付款义务。

但众所周知，合法分包合同下的分包单位并不属于实际施工人，无法据以直接向发包人主张款项。此时，分包单位该如何救济，以维护自身合法权益？本文建立在分包合法的前提下，简要就该问题进行探讨。

一、背靠背条款的效力

背靠背条款并非一个法律概念，立法层面也并无明确规定。学界对于背靠背条款的性质，有附条件说和附期限说。但是主流观点还是赞同附条件说。

关于背靠背条款的效力，司法实践中存在一定争议。有观点认为总包单位利用其签约的优势地位，减轻己方责任，显失公平，故条款无效。也有观点认为因付款方式中没有约定具体的付款时间和付款金额，故背靠背条款属于约定不明条款，分包单位可随时向总包单位主张款项。但总体而言，司法实践中一般认可背靠背条款的效力。

首先，目前法律规范层面并无背靠背条款无效的规定，“法无禁止皆可为”。相反，在立法层面背靠背条款也有据可循，《合同法》等以合同自由、当事人意思自治为原则，而《民法通则》、《民法总则》也对附条件民事行为有相关规定，背靠背条款系平等的民事主体之间的真实意思表示，系私法自治的表现，可视为双方关于付款附条件的约定，故应认可其效力。

其次，北京市高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发【2012】245号）第二十二条也规定：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人欠付工程款的事实承担举证责任”。由此可看出北京高院对于背靠背条款的观点。

再次，建筑法等相关规定也有关于总包方和分包方对建设单位承担连带责任的规定，而承担连带责任不应仅仅指对义务连带，也可指权利，收取建设单位的工程款也是总包单位分包单位的共同权利，分包合同中约定共同承担建设单位不能付款的风险，也属合理。

二、当总包单位因种种原因怠于向建设单位主张工程款时，分包单位应如何救济，以实现自己的权利？

（一）分包单位是否可以向总包单位主张建设单位尚未支付部分的工程款？

根据分包合同约定，总包单位要在收到建设单位支付的工程款后才有义务向分包单位支付，若根据合同约定来看，显然总包单位对于建设单位尚未支付部分的工程款的支付条件尚未成就。

但根据《合同法》第45条规定，“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”。总包单位怠于向建设单位主张款项，可构成阻止分包合同的付款条件成就，应当视为条件已成就。因此，对于建设单位尚未支付给总包单位的款项部分，本身支付条件确实尚未成就，但因条件未成就系因总包单位怠于主张所致，如前所述，应当视为条件已成就，分包单位当然也可以依据分包合同约定的付款金额、比例等向总包单位直接主张相应款项。

然而，关于总包单位是否怠于向建设单位主张权利，看似是一个较为抽象的问题，无法准确进行界定。关于该部分的举证责任分配则显得尤为重要，认为分包单位和总包单位承担举证责任的观点均有。

分包单位举证存在一定难处，毕竟分包单位并不直接参与建设单位与总包单位之间的合同关系、结算等。一般情况下，分包单位仅可从建设单位迟延付款的严重情况，以及总包单位并未采取严厉措施（如起诉）等方面来初步证明总包单位存在怠于情形，甚至可以提交分包单位催促总包单位向建设单位催款的证据等。

笔者认为，因近因易控原则，当分包单位尽到了初步的举证责任后，应由总包单位举证证明其已积极与建设单位结算、积极主张权利、不存在怠于行使权利的情形，同时应对建设单位的付款情况进行举证。法院一般会将总包单位是否提起诉讼或仲裁作为积极主张权利的一个重要考量因素。法院在审查时，尤其应注意总包单位与建设单位之间是否存在其他合作往来，甚至是否存在其他不正当交易阻止条件成就的情形。

（2020）粤01民终5976号判决甚至在“法院认为”部分有如下观点：“中建三局公司存在怠于行使权利的情形。债务人是否构成怠于行使到期债权的判断标准为其是否向次债务人采取诉讼或仲裁方式主张债权，只有采取诉讼或仲裁方式才能成为其对债权人行使代位权的法定抗辩事由，债务人采取其他私力救济方式向次债务人主张债权仍应视为怠于行使到期债权。”

司法实践中也有类似判例，如（2016）沪02民终7314号民事判决、（2014）苏民终字第0258号判决等。上海市第二中级人民法院在（2016）沪02民终7314号民事判决书中认为：“涉案工程早已完工并交付使用，合同约定的2年质保期也已届满，然美和公司作为总包方一直没与业主就整个工程结算，对此美和公司未能提出正当理由，亦未向业主提起诉讼主张工程款，鉴于美和公司在合理期限内怠于向业主主张工程款，故美和公司再以此作为拒付全额工程款的抗辩理由，本院不予支持。”

（二）分包单位是否可以直接起诉建设单位？

如前所述，合法的分包单位不属于实际施工人，无权以《解释》相关条款要求建设单位在欠付工程款范围内承担责任。是否可以有其他路径实现己方权利？

《合同法》第七十三条和新颁布的《民法典》第五百三十五条等均有关于债权人的代位权的相关规定，可知“因债务人怠于行使其到期债权，导致债权人的到期债权受损的，债权人可以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”该规定适用于一般的债权人、债务人及债务人的相对人的关系，当然也应适用于建设工程领域的建设单位、总包单位与分包单位。

根据该规定可知，当总包单位怠于行使其对于建设单位的债权时，分包单位有权提起代位权之诉。但有代位权的前提是债权人对于债务人本身的债权已经到期。但是分包合同约定支付分包工程款系附条件的，即以建设单位付款给总包单位为前提，既然建设单位尚未付款，则是否分包工程款的付款条件尚未成就，即分包单位的债权并未到期，则当然不享有代位权。据此分析，则分包单位以代位权主张权利似乎陷入了困境。

但如前所述，总包单位怠于向建设单位主张款项，可构成阻止分包合同的付款条件成就，应当视为条件已成就。分包单位对总包单位的工程款债权付款条件已成就，即债权已到期，则自然破解了分包单位无法以代位权起诉的困境。

以上为笔者就相关问题的粗浅理解，敬请指正。

 作者简介：