引言

《最高人民法院民事案件案由适用要点与请求权规范指引》指出了二者最重要的区分要点在于：“承揽合同是以完成一定的工作为目的的合同，双方当事人的权利义务所指向的对象主要是一定的行为；买卖合同则是以转移所有权为目的的合同，双方当事人的权利义务所指向的对象是一定的物。”实务中，法院也基本以该条指引作为裁判说理的依据。理论上，二者在定义与解释上不同的文义表述并不难理解，但生活实践的复杂性、多样性使得买卖与承揽两个截然不同的概念释义在不同案件事实的包裹下非常容易混淆。其中重要的一点，两项法律关系的主给付义务“交付工作成果”、“转移标的物所有权”中都包含着“一方向另一方交付某一物”之行为，而在实践中双方在订立合同过程中对此种交付往往不会赋予其法律概念上的明确性意义，多数交易用“买”字便一言以蔽之了，那么后续发生纠纷时，基于法律关系性质基础上的权利义务及责任分担之分歧就无可避免了。

二、区分之标准

针对上述观点纷争，最高院在（2019）最高法民再383号案件的判决中明确了一个总结性的区分规则：1．签订合同的目的不同。买卖合同在订立时是以发生标的物所有权的转移为目的，而承揽合同在订立时是以获得特定的工作成果为目的。2．标的物是否具有特定性。买卖合同的标的物一般是种类物，具有通用性，一般有国家或行业标准；而承揽合同的标的物则是按照定作人的特殊要求、为满足定作人的特殊需要专门制作的，往往具有特殊用途，具有特定性，通常只能为定作人所使用，不能在市场上流通，即使能够在市场上买卖，也会失去其应有的价值。3．承揽合同具有较强的人身性。在承揽合同中，定作人往往会对承揽人的资质能力、技术水平、设备条件非常关心。而买卖合同则无此种要求，买受人主要关注的是取得标的物的所有权，对标的物的制作人、制作条件、制作过程并不关心。4．定作人对产品生产过程有一定的控制力。承揽人负有接受定作人监督检查的义务，买卖合同一般无此种要求，买受人一般只需对交付的标的物是否符合其质量要求进行检验，而不具有对产品生产过程进行监督检查的权利。5．承揽人对承揽工作承担保密义务。买卖合同一般并不包含此种规定。6．合同价款的性质不同。买卖合同中约定的价款是标的物本身的价值，而承揽合同中约定的价款是对承揽人完成特定工作成果后支付的劳动报酬。

最高院的这一标准基本是以往判例观点的概括总和，系目前审判实践的主流观点。其中两点特别注意，其一，关于承揽人的保密义务，目前的案例梳理过程来看，这一项区分标准在其他法院观点中鲜少提及，虽然《合同法》第二百六十六条对承揽人的保密义务做出了规定，但在实践中也很少出现涉及保密义务产生的合同性质纠纷，所以法院一般也并未将其作为主要的区分标准，最高院在此独独加上这一条，或许意在提出更完整性的评判标准。其二，在以往的案例中，不乏法院在区分买卖合同与承揽合同时将支付货币一方是否有解除权、另一方是否有留置权作为判定两种法律关系的依据。值得说明的是，在法理上，解除权与留置权是买卖合同与承揽合同两种法律关系在法律效果意义上的不同之处，进一步说，解除权或留置权是在承揽法律关系中一方当事人所享有的法定的权利，判断是否为承揽法律关系系适用解除权或留置权之前置条件，而非依据是否有解除权或留置权来判断是否为承揽关系。法律关系定性是第一步，权利的适用才是随后的第二步。承揽关系中，解除权和留置权是法律赋予定作人或承揽人的权利，双方是否在合同中予以约定，又或者一方是否实际主张其权利，均不应影响其作为权利人的法律地位。实践中，如若依解除权或留置权作为承揽关系之判定标准在法律逻辑上则是因果倒置了。

三、区分之意义

（1）风险负担：承揽合同中，承揽人在交付工作成果时风险转移由定做人承担，而在买卖合同中双方对风险负担规则可以自由协商确定，不受法定条件的限制，若双方无约定，则按照物权规则在移转标的物所有权时风险亦随之转移。

（2）解除权：合同一方当事人的解除权往往也是实务中这一类案件纠纷的争议焦点，基于承揽合同的人身附属性考量，《合同法》第二百六十八条赋予了定作人合同的任意解除权，定作人仅对因解除合同给承揽人造成的损失承担损害赔偿责任；而在买卖合同中，合同双方并没有此种法定的任意解除权，在双方也没有约定解除权之情况下，如果一方不履行合同或者擅自解除，就需要承担相应的违约责任了。

（3）留置权：承揽合同中定作人未支付报酬或者材料费等价款的，承揽人可以依据《合同法》第二百六十四条之规定，对完成的工作成果享有留置权，并有权对该工作成果优先受偿，而买卖合同中的出卖人并无此项权利。