一、回首过去：曾经辉煌，居功至伟

内部承包制从出生之日起就面对理论和实践的挑战：其一，从理论上看，承包制在改革初期解决了两权分离的问题，但随着《公司法》出台，建立了现代企业制度，有人就认为承包制没有存在的必要了。而且施工企业的内部承包制，最主要的是项目承包，更加缺乏法律依据。其二，从实践上看，内部承包制若缺乏规范，很容易滑向法律所禁止的转包、挂靠，而层层转包往往是偷工减料的根源，也是拖欠民工工资的根源。其三，从法律调整上看，由于认为企业内部承包合同不属于民事合同，不受合同法调整，因此认为自然不属于法院受案范围，法院将内部承包合同纠纷排斥在外。

施工企业内部承包制之所以能够破土而出并且发展壮大，当然在于这一制度本身所具有的独特优势：其一，通过制度设计将人的主观能动性发挥到最大。传统施工管理模式中一个突出弊端就是效率低下，难以适应国家基本建设高潮的需求。其中重要的原因是项目经理拿固定工资，很难最大限度地发挥其主观能动性，工作积极性不高。内部承包制恰恰是解决这一问题的制度性安排。其二，克服了管理人员背离职业道德而损害企业利益的局限性。由于在工程管理过程中，涉及大额的资金进出，大量的设备材料采购和租赁，项目经理和管理人员很容易背离职业道德损害施工企业的利益，造成社会资源的极大浪费。内部承包制直接与项目经理利益挂钩，从根本上堵住了这个漏洞。其三，顺应中国建筑业中人的因素在业务承接中影响极大的市场行情。尽管大量工程项目实行招标制，但在目前的社会环境中，人的因素在业务承接中的影响还是很大的，这一点客观存在，无需回避。其四，内部承包制在很大程度上弥补了民营施工企业在人员、资金及管理上的不足。

由于内部承包制的独特优势以及政策法律层面的逐步认可，如今这项制度已成为民营施工企业的主要经营模式，也得到了许多国有施工企业的适用。所以说内部承包制具有辉煌的历史是恰如其分的，同时说她居功至伟也是名副其实的，在推进大规模基本建设和城市化进程方面，在发展民营推动经济增长方面，在解决就业、关怀民生、为农村农民脱贫致富方面，内部承包制都助力民营施工企业发挥了中坚力量。

二、审视当下：困难重重，四面楚歌

毋庸讳言，内部承包制既有独特的优势，也有自身内在的缺陷：其一，面对债务，施工企业左右两难。在内部承包模式中，承包人为企业职工，行为的职务性决定了内部承包人行为后果由企业承担，项目的欠款常常需要企业首先承担责任。企业垫资后，因内部承包人无经济能力而无法追偿。另一方面，如果承包人不是企业职工，法律直接否定内部承包合同效力，追偿无明确的依据，而且施工企业面临着转包而被处罚的风险。其二，企业与承包人之间的管理与放权的矛盾难以避免。内部承包人认为企业是旱涝保收的，自己承担全部的风险，所以对于项目自己应有最大限度的决定权，这才符合权利义务对等原则。但作为负责任的施工企业，从内部承包制的合法性要求出发，同时也是为了防范自身的经营风险，坚持强化企业对内部承包人及项目的管理。所以企业对内部承包人的管理与内部承包人要求企业放手的冲突始终存在，施工过程中项目经理常常因为相关的（采购、租赁等）合同盖章、款项领取等问题与施工企业发生争执。其三，对一些不负责任的企业而言，这种模式下的管理会完全失控。在管理费用及利润旱涝保收的背景下，企业很难较好地对项目进行监督和管理。而且一般的合同中，如果一方不履行义务，另一方可以要求承担违约责任；但内部承包合同恰恰相反，发包人的监管义务对于内部承包人来说是束缚，承包人本来就不愿意背负这种束缚，所以祈求内部发包不进行监管都来不及，更别说在内部发包人不履行义务时追究其违约责任了。

另一方面，由于内部承包制弊端的逐步显现，为了适应建筑业健康发展的需要，相关部门制定了大量法律法规和政策，在规范建筑市场过程中，对施工企业的内部承包责任制提出了一系列的挑战，其中主要有：

一是建筑工程质量终身责任制的挑战。住房和城乡建设部于2014年8月25日颁布实施了《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》，其中强化了对项目负责人个人的质量终身责任追究，即使工作调动、退休后质量责任依然存在。结合建筑企业资质改革的规定，国家对企业资质要求会淡化，同时进一步强化对项目负责人个人执业资质和责任，而目前的内部承包制中，大量的承包人与建设工程合同中的项目经理是分离的。

二是“营改增”对内部承包制的挑战。由于增值税对建筑企业在货物、劳务及应税服务流、资金流、票据流”三流合一“的严格要求，以前那种项目部自已采购、自已支付、再提交发票由建筑企业作账的粗放式管理模式已不能再适用。如果项目承包人不能提供足额的有效的增值税发票，施工企业必然会亏损，若承包人提供虚假发票还会面临刑事风险。

三是“实际施工人”制度的挑战。最高人民法院《施工合同司法解释二》仍然以保护农民工权益为由，保留了实际施工人制度，这确实会给施工企业带来许多法律风险。一旦项目出现亏损等风险，承包人就可能严格按照相关标准，寻找内部承包中的问题，论证内部承包合同无效，然后以实际施工人名义直接向建设单位主张工程款，将经营风险完全转嫁到施工企业头上。当然，实际施工人制度的弊端很多，我和杨国锋律师专门写过十大弊端，这里就不展开了。

四是滑入转包或挂靠的风险。至今为止，对于何为转包，何为挂靠，内部承包责任与转包、挂靠如何进行区分，并没有统一的权威的标准，许多地方法院有自己的指导意见，最高法院有一些并不一致的裁判，住建部更有自己的标准。坦率地讲，如果按照住建部2019年10月1日实施的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第8条的规定，不说百分之百，但绝大多数项目都可以被认定为转包。一旦被认定为转包，不仅内部承包合同无效，承包人可以实际施工人名义主张权利，建设单位可以据此追究施工单位的违约责任，施工单位还会面临行政处罚。

五是滑入“高息转贷”和“非法经营”的风险。在建筑市场普遍存在垫资施工的背景下，民营施工企业由于实行内部承包制，为了能够承接到工程项目，企业向承包人出借资金是非常常见的现象，无论从出借的次数还是出借的金额看，如果严格按照《九民会议纪要》和《民间借贷司法解释》等规定，很容易滑入“非法经营”的泥坑。而且，民营施工企业一般都会向外借款，而且融资成本都比较高，这种情况下向承包人出借资金很容易滑入“高息转贷”。

这里列举的仅是实行内部承包制的三大内在缺陷和五大法律风险，远非面临的全部困境。所以，在一定意义上说民营施工企业困难重重，四面楚歌，并不为过。

三、展望未来：魅力犹存，凤凰涅槃

那么，在民营企业转型升级的浪潮中，内部承包制到底还有没有生存的空间？是否真的像有些观点说的那样必须退出历史舞台了？我的观点是，由内部承包制向企业直营过渡，应该是施工企业转型升级的发展趋势，但并不意味着内部承包制会在短时间内消亡，我把她的前途称之为“魅力犹存，凤凰涅槃”。

为什么说内部承包制是“魅力犹存”呢？我认为，只要有下列情况存在，内部承包制就有存在的价值和空间：其一，建筑市场存在事实上的垫资施工。民营施工企业要承包工程，光靠企业的资金实力是不够的，往往还需要借助承包人的资金实力。在竞争激烈的建筑市场上，垫资施工始终是常态。现在国务院颁布了《政府投资条例》《优化营商环境条例》，严格禁止政府项目垫资施工，要求国家机关、事业单位和大型企业不得拖欠中小企业款项，但是要在实践中完全消除垫资施工现象绝非易事。其二，民营施工企业管理力量不能满足项目管理的需要。也就是说，民营施工企业要从内部承包制转向企业直营，最大的障碍就是管理力量跟不上。其三，职业经理人道德风险的存在。如果没有成熟的职业经理人队伍，规范的职业经理人制度，形成良好的职业伦理氛围，所谓企业直营必然会面临巨大的道德风险。对照民营施工企业的现状，不难发现实行“自负盈亏”的内部承包制在当下的存在仍然具有客观必然性，或者说还有一定生命力。

另一方面，我们也必须看到，内部承包制要在种种挑战面前生存下去，就必须完善自己，规范自己，实现“凤凰涅槃”。我认为，内部承包制的“凤凰涅槃”需要内外因两个方面的努力才能实现。

从外部因素看，确实需要尽快完善相关的法律制度。民营施工企业要规范内部承包制，首先要有明确的“规范”作依据。目前的情况是，尽管没有否定内部承包制的合法性，但是制度层面仍存在诸多问题：其一，“规范”位阶很低，肯定内部承包制合法性的规范，主要是最高人民法院的一些裁判和一些省高院的指导意见。其二，规范内容不统一，对内部承包制、转包、挂靠、实际施工人缺乏严格的定义，缺乏统一的判断标准。其三，一些规范的要求明显没有考虑到民营施工企业实现内部承包制的客观现实，使得民营施工企业处于两难境地，不遵守则可能违法，遵守则企业无法经营。所以，我们确实有义务把这些问题研究透了，我们这次年会就是这个主题，把好的意见建议反映上去，为民营施工企业的发展尽点力。

从内部因素看，也确实需要把内部承包制规范起来：其一，规范劳动关系。项目负责人和主要管理人员必须与企业建立劳动关系，实打实地发放工资、缴纳社保。空白劳动合同，羊毛出在羊身上的工资和社保可以休矣！其二，切实履行对工程项目的管理义务，特别是质量安全管理义务，并养成保留收集相关证据的习惯，杜绝只收管理费而什么都不管的现象。其三，尽量对照住建部的要求和当地法院的指导意见，满足内部承包制所要求的各项条件。

最后想说的是，从发展趋势来看，内部承包制终将向企业直营或项目合伙制迈进，但是我们不一定要将两种模式对立起来。如果我们真的完全做到了内部承包制的要求，比如项目的主要管理人员是企业名副其实的员工，企业确实对以质量安全为核心的施工过程进行了管理，同时社会环境得以改善，比如垫资施工现象消失，职业经理人队伍趋于成熟，民营施工企业完全可以在内部承包制的基础上破茧成蝶，水到渠成地实现向企业直营或合伙模式的转型。