内容摘要：在政府投资项目中，建设单位通常会在招标文件、合同中约定以政府审计结论作为工程竣工结算依据，根据相关司法解释和案例，该约定应当明确、具体、准确，才具备可操作性，但即便双方在合同中正确约定，也会因合同履行过程中出现的各种情形导致结算依据变更或无效。而长期以来政府审计行为介入工程结算的现状以及由此引发的各种问题，也激化了承发包人之间的矛盾，因此，政府投资项目的审计方式的改革、发包模式的优化升级、各项制度的全面保障或将在一定程度上缓解矛盾，推进建筑行业法治化进程。

关键词：政府投资项目、政府审计结论、困境、应对

（一）审计中的政府投资项目

审计法第二十二条赋予了审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目进行审计监督的权力，审计监督主要包括预算执行和结算。

审计法实施条例第二十条又对政府投资项目进行了具体规定，即政府投资和以政府投资为主的建设项目这两类都属于政府投资项目，审计机关对以上两类项目有审计监督权、调查权，而审计监督的对象为政府财政预算，即建设工程施工合同关系中的建设单位，并非施工单位。

（二）工程竣工结算依据以约定为主、法定为辅

在建设工程施工合同中，工程竣工结算指的所涉工程在符合合同质量要求并完成竣工验收后，施工单位向建设单位就工程价款进行最终结算的行为。

财建[2004]369号文第十一条规定工程价款结算首先应当按合同约定办理，只有在合同未作约定或约定不明的情况下，发、承包双方可依据文件列明的方式办理。第十四条对工程竣工结算进行了进一步规定，其中第（二）款规定竣工结算编制的主体为承包人，发包人负责审查；第（三）款、（四）款规定了.额的发包人审查期限进行了审查。

建设工程施工合同示范文本中通用条款第14.2条竣工结算审核第（1）款约定了在承发包双方未做另行约定的情况下，发包人审批竣工结算申请单的期限为14天，审批竣工结算申请书的日线为28天，专用条款14.2对发包人审批竣工付款申请单的期限作了开口约定，即在合同文本中，承发包双方可就结算审核的期限、方式等另行约定。

从规范性文件和示范合同条款中可知，工程结算方式属于合同双方的约定范畴，只要该约定不违反法律、行政法规和社会公共利益的，该约定对双方均具有约束力，即若合同中约定了工程价款的结算方式、发包人的审查期限，即对双方产生约束力。

二、以政府审计结论作为工程竣工结算依据的现状

（一）以政府审计结论作为结算依据应当在合同中明确约定

最高院[2001]民一他字第2号电话答复认为只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。

即在2001年的司法实践中，有三种情况可以适用审计结论：明确约定、约定不明确、合同约定无效。仔细分析可知，在合同有效的前提下，关于结算依据的约定可能产生以下五种情况：合同没有约定、合同有约定且明确约定了审计结论、合同有约定且明确约定了其他依据、合同约定不明确、合同约定无效，排除答复意见中的三种情况，即只有在“合同没有约定”和“合同有约定且明确约定了其他依据”这两种情况下，不能将审计结论作为判决的依据。

《2015年全国民事审判工作会议纪要》第49条认为在有效的施工合同中，约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，以真实有效的审计结论作为工程价款结算依据。

即在2015年，关于适用审计结论的范围较2001年电话答复的范围缩紧，即只有在合同明确约定审计的情形下才能适用，且对审计结论的作出了定性要求，即该结论应该真实有效。

全国人大常委会法工委函〔2017〕2号认为：在部分地方性法规中规定“建设单位可以在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据”的条款不存在与法律不一致、超越地方立法权限的问题。

即全国人大法工委在2017年的研究意见中，再一次对建设单位与施工单位约定审计的合法性进行了确认。

综上，承发包双方在合同中作出的以审计结论为结算依据的约定有效；且若建设单位要求以政府审计结论作为政府性投资项目工程竣工结算依据时，必须在依法有效的建设工程施工合同中明确约定。

（二）合同约定政府审计结论作为工程竣工结算依据之正确表述

关于合同中约定的结算条款，笔者查阅案例发现有表述为“结算以审计为准”、“审计作为结算依据”等，那么这些表述能否都被认定为合同中已明确约定以政府审计结论作为结算依据？

第一，关于审计的约定不能通过解释推定的方式认定，即关于审计的约定必须具体、明确，若施工、分包等合同中未明确约定“以政府审计部门审计结论作为结算依据”的，通常不认为审计监督行为介入民事法律行为。

例如最高院某公报案例中合同约定的结算条款为“分包合同中对合同最终结算价约定按照业主审计为准”，法院裁判观点认为：该约定并不应该解释为分包单位需根据审计机关对业主进行审计后确定的结果进行结算，仅应当解释为分包合同的结算需通过专业的审查途径或方式以确定造价的真实性及合理性，且该结果需经过业主的认可。

再如杭州中某案例中合同约定的结算条款为“余款在竣工结算审定后，支付至审定价的95%”，法院裁判观点认为该条款并未明确约定必须由“审计部门”审定。

第二，关于审计的约定不能突破合同相对性，若实际施工人与施工单位之间无书面协议或书面协议结算条款约定不明确，则施工单位与建设单位之间关于“政府审计部门审计”的结算条款对实际施工人无约束力。

综上，若要适用以政府审计结论作为工程竣工结算依据，当事人之间首先必须存在真实有效的合同，且该合同结算条款中对审计主体即“政府（国家）审计部门”进行了明确约定。

（三）合同履行中导致无法按政府审计结论结算的情形

若双方当事人之间的合同真实有效，且明确约定“以政府审计部门审计结论作为结算依据”，工程结算是否必然适用政府审计结论？

答案是否定的，在合同履行过程中也会产生无法按照政府审计结论结算的情形，例如：

情形一：双方约定结算方式变更

若合同中明确约定由审计部门审计为结算依据，后签署结算协议并实际履行结算协议的，应当适用合同法第七十七条关于合同变更的规定，双方签订新的结算协议并且实际履行的行为在法律上视为双方对原结算方式的变更。鉴于此，原合同约定的审计机关作出的审计结论，对双方工程结算不再具有约束力。

情形二：建设单位阻碍付款条件成就

若建设单位存在故意拖延送审等情节的，适用合同法第四十五条第二款的规定，法院可根据实际情况综合认定建设单位是否为了自己的利益故意阻碍付款条件成就。

情形三：审计结论未出导致双方矛盾激化

若合同明确约定以政府审计结论作为结算依据，但审计结论持久未出的，司法实践中存在法院为了及时解决原被告双方矛盾进而依职权对案涉工程启动司法鉴定程序的情况。

情形四：合同约定价格风险范围

若双方当事人签订的《建设工程施工合同》中对价格风险范围有明确约定，但审计结论有偏差的，则法院认为应当根据合同约定，综合审计结论和其他中介机构的审价报告认定工程造价。

综上，即使双方当事人真实有效的合同中存在“以政府审计结论作为结算依据”的明确约定，也可能因合同履行、结算过程中出现的问题，导致无法按照政府审计结论结算。

三、以政府审计结论为结算依据存在的困境

工程竣工结算属于民事法律关系，是建设工程施工合同关系中承发包双方确定工程最终结算价款的行为，即平等民事主体之间根据意思自治原则形成合意的过程。

对于在政府投资项目中约定以“政府（国家）审计部门审计结论作为结算依据的”，无异于将行政法律关系“引入”民事法律关系，对施工单位和建设单位都存在一定程度的影响。

对施工单位而言，存在名为双方合意实为被迫接受审计约定、审计期限过长最终结算遥遥无期、政府审计结果不公救济无门等问题。对建设单位而言，引入审计监督固然能加强其施工过程中对造价的控制，但也导致工程结算长期悬而不决，疲于应对复杂的审计程序导致资源大量浪费等问题。

其中，笔者认为问题的关键在于审计制度不完善。据笔者了解，现阶段有些政府审计程序规定了两次审计，即建设单位收到施工单位的结算资料后委托造价咨询机构进行初审，双方确认初审结果后提交至审计局，由审计局确定其他造价咨询机构后进行复审，最终以复审结论作为最终结算依据。

此项复审制度的初衷是对财政资金的监督，但基于现阶段浙江省工程造价咨询服务收费的收取方式（浙价服〔2009〕84号），对于工程结算审核的基本费由发包人承担，核减及核增追加费由承包人承担，即造价咨询单位收取的服务费与核减额相关，因此在审核时存在从紧的可能性，即施工单位上报的结算造价可能需经过审价单位两次核减，引发了施工单位的不满。

特别是在政府投资项目多如牛毛的当下，复杂的审计程序导致审计资源无法满足如此多的工程审计，而建设单位通常对审计部门的审计期限不作限制，导致审计期限不断延长，出现审计部门复审结果直到工程竣工验收后七、八年甚至十年以上才得以完成，更加激化了建设单位与施工单位之间的矛盾，不仅造成了严重的诉累，也不利于将来政府项目的建设。

四、政府审计作为政府投资项目工程结算依据困境应对

笔者认为，为了减少承发包双方的矛盾，实现未来政府项目更好的建设，可以从完善审计监督制度、升级工程发包模式、设立民事救济行政追责刑事处罚制度三方面出发，积极应对现阶段政府审计作为工程结算的困境。

（一）完善审计监督制度

1、提升概预算细致程度

为了减少工程竣工验收后造价结算的复杂程度，笔者建议加强初步设计概算、施工图预算编制的细致程度，综合考虑人工、材料等价格调整风险，从源头上控制财政支出预算及成本控制，减少施工过程中的纠纷。

2、加强跟踪审计单位的作用

由于建设工程项目通常历时长久，为了固定整个工期内的设计、工程变更导致的造价变更，笔者建议加强跟踪审计单位的职责，跟审单位应当对施工过程中施工单位提交的每一张联系单进行仔细审核，建设单位根据跟审单位确认的变更价款数额，结合监理及工程实际情况，对符合事实的联系单进行签证，通过完整的证据资料减少承发包双方的争议。

3、设置分类复审制度

为了应对复杂的两次审计程序，笔者建议审计监督可区分项目类型，对不同类型的项目或不同预算的项目采取不同的监督方式，例如仅对重点项目、争议项目进行复审，对一般项目、无争议的项目仅设置初审，此种制度上设置减轻了审计部门的压力，合理配置了社会资源。

（二）升级工程发包模式

笔者建议在政府投资项目中可积极引入工程总承包（EPC）的发包模式，工程总承包模式是国际通行的发包模式，采用固定总价的合同价款模式，用以督促总承包单位采用限额设计、优化管理、研发新工艺新技术等方式，在合同约定的总价范围内满足发包人的使用功能需求。EPC模式不仅在最大程度节约了审计资源，也缓和了承发包双方的矛盾，促进施工企业不断转型升级，提升建筑行业的整体综合竞争力。

（三）设立完善的民事救济、行政追责、刑事处罚制度

除了对审计制度、发包模式进行提升外，各类保障制度也应当同步完善。对建设单位而言，应当强化相应的行政责任和负责人责任的承担，通过一系列行政手段来确保其依法履行了发包人义务；对施工单位而言，应当求真务实的上报工程量及结算资料，若产生争议的，可通过民事诉讼及仲裁等途径解决，涉及专业知识的，在司法实践中也可通过完善专家辅助人制度来推进纠纷的解决。若承发包双方涉及恶意串通的，则应当根据实际情况，判定合同效力，或依法追究刑事责任。

五、结语

从对政府投资项目定义、工程竣工结算原则进行梳理，到现阶段政府投资项目以政府审计结论作为结算依据的现状分析，从审计结论作为结算依据产生的困境到困境的应对，律师作为社会公平正义的维护者，应当尽自己的力量推动建筑行业整体的法治化，笔者仅以自身的一些粗浅观点，形成此文，供研究探索。参考文献及相关法律法规案例

1、《中华人民共和国审计法实施条例》；

2、廖天平, 何永萍：《建筑工程造价管理（第三版）》；

3、《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》；

4、《全国人大常委会法工委对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》；

5、《重庆建工集团股份有限公司与中铁十九局集团有限公司建设工程合同纠纷再审案（（2012）民提字第205号）》；

6、《杭州耀华建筑特种技术有限公司与杭州市下城区人民政府文晖街道办事处装饰装修合同纠纷二审案（（2015）浙杭民终字第1280号）》；

7、《上诉人李汉瑞因与被上诉人广东省电白县第三建筑工程公司、李前、海南省万宁市长丰镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案民事判决书（（2016）琼96民终1611号）》；

8、《中华人民共和国合同法》；

9、《重庆建工集团股份有限公司与中铁十九局集团有限公司建设工程合同纠纷再审案（（2012）民提字第205号）》；

10、《深圳市华南装饰设计工程有限公司与中国联合工程公司、杭州市滨江医院建设工程施工合同纠纷一审民事判决书（（2015）浙杭民初字第10号）》；

11、《广东省建筑工程机械施工有限公司与滨海县交通运输局建设工程施工合同纠纷一审民事判决书（2015）盐民初字第00171号》；

12、《芜湖大宇建设有限公司与芜湖市培智学校建设工程施工合同纠纷一审民事判决书（（2013）镜民一初字第00706号）》；

13、《中华人民共和国审计法》；

14、原《杭州市国家建设项目审计办法》；

15、《中华人民共和国律师法》。

黄蕊

浙江东鹰律师事务所房地产一部律师

华东政法大学法律硕士