一、民事责任承担方式的修订与管理费问题

 （一）《民法典》在民事责任承担方式修订中的亮点

《民法典》第179条系在《民法通则》第134条基础上修改而成，较之原规定，有三点变化：其一，吸纳《合同法》第107条关于违约责任的规定，在责任承担方式上新增了“继续履行”；其二，新增民事制裁条款“惩罚性赔偿”；其三，删去了法院有权采取训诫、责令具结悔过，收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可依法处以罚款、拘留等制裁措施的条款。

我认为，《民法典》对民事责任承担方式修订中最大的亮点，就在于删除了《民法通则》第134条第3款规定的训诫、没收、罚款、拘留等制裁措施。《民法通则》第134条第三款所规定的训诫、没收、罚款等内容，系国家赋予了法院在民事诉讼管辖中处理部分行政事务的权力，系对不法行为人采取的强制处罚措施，目的不在于救济受害人，所取得的财产也不是补偿受害人而是上缴国库。而民事责任承担方式是对受害人民事权益的救济方式，是一个民事主体对另一个民事主体所应承担的法律后果，受有利益的主体应为受害人一方。从内容看，该规定属于行政责任的范畴，但做出的主体又不是行政机关，也无法按行政处罚程序进行权利救济，所以该规定不符合法律责任分类的基本法理，无法划入民事、行政或刑事责任中的任何一种。此外，该规定与民法的立法目的也不一致，超越了民法对平等主体之间的权利义务的分配，也背离了民事诉讼不告不理的原则。因此，《民法典》删除了《民法通则》的这一规定是完全正确的。

（二）转包、违法分包情况下管理费问题的处理

1、关于没收管理费的问题

《民法典》删除了《民法通则》第134条第3款关于训诫、没收、罚款等规定，使得原《施工合同司法解释》第4条关于收缴非法所得的规定缺乏法律依据（作者注：2020年12月29日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，作者将该解释称之为新的《施工合同司法解释（一）》，而将最高人民法院原来的两个司法解释分别称之为原《施工合同司法解释》和原《施工合同司法解释（二）》），人民法院在民事审判中不能再对转包、违法分包中的管理费予以追缴。其实，整顿市场秩序、避免出现鼓励以资质赚钱的错误导向，本身就应当发挥公法的管理作用，打击转包、违法分包行为。《建筑法》《建设工程质量管理条例》《招标投标法》等法律法规明确规定了对转包、违法分包等行为的行政处罚，因此，不应该再另设条款规定没收管理费，否则涉嫌违反“一事不再罚”原则构成重复处罚。（作者注：新的《施工合同司法解释（一）》没有采纳原《施工合同司法解释》第4条关于收缴违法所得的规定）。

2、关于收取管理费的问题

关于合同无效，施工单位是否还有权收取管理费的问题，裁判者在处理中常常陷入两难境地：如果支持按照双方合同约定收取管理费，相当于允许施工单位以资质赚钱，导致其通过违法行为获利；如果认定实际施工人无需支付任何管理费，则实际施工人将取得原来预期之外的收益，亦不公平。因此如何平衡好维护市场秩序与维护交易公平的关系，显得尤为关键。

在内部承包合法的情况下，管理费是施工单位履行管理义务，内部承包人应当支付的对价。由于涉及转包、违法分包，内部承包合同无效，在此情况下如果施工单位确实履行了管理义务产生了劳动成本，实际施工人客观上获得了管理利益，且实际施工人对该利益的享有是没有法律上的根据的，作为不当得利，自然应向施工单位返还利益，支付管理费。反之，如果施工单位从未履行管理义务，自然也就无权收取管理费。希望今后出台的司法解释中能对无效施工合同中的管理费处理问题，给予必要的关注，明确裁判的思路。

二、情势变更原则在工程领域的适用

（一）《民法典》在情势变更规定中的亮点

此次《民法典》结合《合同法司法解释二》中相关规定，首次将情势变更规则提升到了法律层面，并对原规定进行了完善修正：1、将情势从“客观情况”变为“合同的基础条件”；2、不再将不可抗力排除在情势变更事由之外；3、“不能实现合同目的”不再成为适用情势变更规则的前提；4、增设了再交涉权利；5、增加仲裁机构为裁决机构。

（二）施工过程中的情势变更

1、不可抗力与情势变更

 不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，必须达到客观上不能履行或法律上不能履行的程度才可以称为不可抗力。而情势变更造成的是一种经济上的不能履行，无论事实上是否可以履行，只要是履行会造成利益明显失衡就有情势变更规则的适用空间。在合同关系中，将一事件定性为不可抗力还是情势变更，关键看它对具体合同义务的履行产生的影响：若由于该事件导致民事义务本身无法履行的，可定性为不可抗力；若不影响合同义务的履行，只是按合同履行导致明显不公平的，宜定性为情势变更。

以此次新冠肺炎疫情为例，疫情对不同合同关系，甚至对同一合同关系中的不同权利义务的影响是不一样的。例如同样是在施工合同法律关系当中，如果疫情导致了客观上无法进行施工，施工单位可主张不可抗力免责，要求工期顺延；但如果是疫情导致了人工材料费成本大幅度升高，要求施工单位继续按照施工合同固定单价或固定总价约定来计取工程款，将对施工单位明显不公平，此时则可能构成情势变更，施工单位可主张变更或解除合同。

2、情势变更与合同约定

实务中认定一事件是否构成情势变更受到合同双方约定内容的影响。在双方没有约定或约定不明的情况下，自然应适用法定的情势变更规定；但在双方就合同变更、解除条件已经进行约定且与法定情势变更规则不一致时候，甚至是约定了任何情况下均不得调整的情况下，该约定是否还有效呢？

在合同有效的前提下，情势变更约定是否可以排除法定情势变更规则的适用，首先要思考情势变更规则是否属于强制性的法律规范：（1）从形式上看，强制性规范在条文表述上，通常谓语前后有“应当”、“必须”、“不得”、“无效”等字眼；而任意性规范中则多为“可以”、“有权”或直接写明“当事人另有约定的除外”。（2）从内容上看，强制性规范多涉及到合同相对人以外的国家利益、社会利益、第三人利益，因此需要限制当事人的意思自治防止对合同以外的主体产生不利益；而任意性规范一般只涉及到合同双方的私人利益，因此强调充分尊重双方的真实意思表示以及当事人对自身权利的处分。从以上角度分析，《民法典》第533条情势变更规则更符合任意性规范的特征，原则上只在双方未作出约定或约定不明时起到补充或是解释的作用。

此外，适用情势变更规则的前提系“无法预见”、“不属于商业风险”，在合同有效的前提下，基于意思自治原则及禁反言规则，合同约定的变更范围或解除条件属于双方已经预见的并作出风险承担安排的商业风险范畴，原则上应作为判定情势变更是否成立的界限。

因此当合同文本中出现价格波动一律不予以调整的约定时，施工单位应当充分考虑到背后的风险，谨慎缔约，尽量与发包单位协商修改，以减少双方的风险。否则在当前法律以及司法实践对于认定情势变更极为谨慎的态度下，合同缔约方或将承担极大风险。

三、赋予违约方解除权对施工僵局的影响

（一）赋予违约方解除权对化解施工僵局的积极意义

与《合同法》第110条相比，《民法典》第580条增加了第二款特殊情况下违约方的合同解除权。根据《合同法》第110条的规定，在违约方已经不能履行合同的情况下，违约方虽然可以援引该条来抗辩守约方的实际履行请求，但合同关系并不因此消灭，债务在合同预定的期限内始终存在。如果守约方未行使解除权，违约方想申请终止却无法律依据，将导致合同僵局的形成。在此情形下，赋予违约方解除合同的权利，有利于破解合同僵局。

（二）《民法典》规定的局限性

1、适用条件问题

根据文义解释，按照《民法典》第580条规定，合同由于什么原因导致三种情形的发生在所不问，只要达到了合同目的无法实现的地步，非金钱债务违约方就可以主张解除合同，虽然未免除其违约责任，但实践中守约方想要证明自身损失主张违约责任却难度很大，如此一来势必会刺激机会主义行为和恶意违约现象频发，有违公平与诚信原则，因此必须从严把握适用条件。

2、对违约方主张违约责任的障碍

虽然违约方主张解除合同不影响其违约责任的承担，但是实务中如果违约方是处在合同优势地位的建设单位，施工单位在要求违约方承担违约责任时存在许多现实困境：（1）合同文本由发包方提供，合同条款中施加给施工单位较为苛刻的义务以及违约责任，而发包方的违约责任则畸轻，甚至没有约定，导致违约金无法弥补施工单位损失；（2）施工单位想要主张赔偿损失，在一些被发包方强制清场的项目中，常常因为资料丢失、工作界面被破坏等等原因陷入举证困难的尴尬境地。

（三）违约方解除权宜从严把握

我认为，为了防止违约方滥用解除权，对违约方解除权设置一定的限制条件是必要的。最高人民法院在《九民会议纪要》第48条规定只有符合下列条件，违约方才能请求法院解除合同：（1）一是违约方起诉请求解除合同主观上必须是非恶意的；（2）违约方继续履行合同，对其显失公平；（3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。最高院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《民法典合同编理解与适用（二）》中认为《九民纪要》第48条的规定也应当作为《民法典》第580条违约方享有合同解除权的前提条件，我们认为该意见是中肯的。希望在今后的司法解释中《九民会议纪要》第48条的精神能够有所体现。

四、承揽人有权拒绝交付在施工合同中的适用问题

《民法典》第783条增加了定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款时，承揽人可行使履行抗辩权拒绝交付。据此，承揽人在定作人拒绝履行支付价款时，有权选择留置权以外的其他救济途径。

而在工程建设领域中，建设标的物为不动产，根据法律规定留置权仅适用于动产，因此施工企业无法通过行使留置权主张工程款。那么施工单位是否有权根据《民法典》第783条主张欠付工程款拒绝交付工程呢？

在《民法典》出台之前，各地法院指导意见对于该问题多持否定意见，例如2012年北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第38条规定，“工程竣工验收合格后，承包人以发包人拖延结算或欠付工程款为由拒绝交付工程的，一般不予支持，但施工合同另有明确约定的除外。承包人依据合同约定拒绝交付工程，但其拒绝交付工程的价值明显超出发包人欠付的工程款，或者欠付工程款的数额不大，而部分工程不交付会严重影响整个工程使用的，对发包人因此所受的实际损失，应由当事人根据过错程度予以分担。”还有观点认为，《民法典》807条工程价款优先受偿权，对施工单位工程款债权已形成有力的保护机制，应视为“建设工程合同”章对于建设单位拒不支付工程款问题已作出规定，不应再适用“承揽合同”章的规定。

对此我们认为，如同留置权与拒绝交付，二者有差别、可共存，工程价款优先受偿权与拒绝交付的权利也有很大差别，两者并行不悖，不能得出一权利存在就排除另一权利适用的结论：（1）权利性质不同。对于优先权的性质学术上存在分歧，但是通常认为优先权与担保物权有高度相似性，属于支配权，具有对世性；而拒绝交付系抗辩权，只在合同当事人之间产生相对效力，无法对抗第三人。（2）发生原因不同。工程价款优先权直接源于法律规定，而履行抗辩权是双务合同中的一种权利救济方式，是合同权利的具体内容，其行使需要受到合同约定的限制。（3）权利存续条件不同，工程价款优先权并不以占有不动产为前提，工程交付后并不影响权利的行使；而施工单位一旦交付了承建工程，自然就不存在所谓的对抗交付请求的权利了。（4）法律后果不同。基于工程价款优先权，原则上施工单位可以与建设单位协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖，通过所得价款实现债权；基于履行抗辩权对抗建设单位的请求权，起到拒绝履行请求而不承担违约责任的效果，并未最终实现债权。并且相较于主张工程价款优先权，行使履行抗辩权难度更小、行使阶段可以更提前，对建设单位而言造成的影响也相对小，不至于工程实体被折价、拍卖。因此拒绝交付作为行使履行抗辩权的具体方式，适用于建设工程合同具有一定合理性。

但是现阶段主张施工单位依据《民法典》第783条规定有权拒绝交付工程仍存在较大障碍：（1）理论障碍。“建设工程合同”章第807条已经赋予了施工单位工程价款优先受偿权，为施工单位工程款债权提供了较之拒绝交付更为有力的保护机制，在此基础上是否还有必要再赋予其一个相对较弱的履行抗辩权，值得考虑。且该规定系对是否构成对承揽人拒绝交付抗辩权的排除，根据现有规定，必然将产生很大的争议。（2）现实障碍。欠付款项与拒绝交付工程的价值应当具有相当性，实务中工程项目往往不可分割，若施工单位拒绝交付工程的价值明显超出发包人欠付的工程款，不仅施工合同双方失衡，更可能由于迟延交付对社会公众产生不利影响。对于以上这些问题，期待今后出台的司法解释中能给予关注，给出裁判尺度，以指导司法实践。

五、承揽人任意解除权在施工合同中的适用问题

承揽合同是定作人为了满足其个性化需求而订立的，承揽人需要根据定作人的指示进行工作，赋予定作人任意解除权同时规定定作人有义务赔偿损失，既可以保护定作人的利益，避免社会资源的浪费，也不会给承揽人造成不利。那么建设工程施工合同作为特殊的承揽合同，建设单位是否也享有任意解除权呢？

对此，有观点认为，以招投标方式确立的建设工程施工合同发包人不享有任意解除权，因为《招标投标法》第45条规定了中标通知书发出后，招标人不得单方改变中标结果，当然包括不得单方解除合同。还有观点认为，任何工程中发包人均不享有任意解除权，原因在于原《施工合同司法解释》第8条对于发包人可以单方解除合同的情况已作出规定，倘若发包人能够像定作人那样在任何情况下解除合同，司法解释就没有必要再次列举。

以上两种观点在理论上是值得商榷的。我们认为，根据现行法律规定无法得出施工领域发包人不享有任意解除权的结论。

1、《招标投标法》第45条规定：“中标通知书对招标人和中标人有法律效力。中标通知发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”该条款所规范的是应该按照中标通知书内容签订合同的问题，是合同成立问题，而非合同履行问题。该条后面规定的“应当依法承担法律责任”也是指的缔约过失责任。

2、原《施工合同司法解释》第8条中发包人单方解除权（已被《民法典》第806条参考吸纳）与《民法典》第787条的任意解除权不是排斥关系，而是并列关系。两者有本质的区别：（1）适用前提不同。司法解释准许发包人解除合同的前提是承包人存在根本违约情形；而发包人任意解除权的行使不以承包人存在根本违约为前提。（2）适用结果不同。发包人根据原《施工合同司法解释》第8条解除合同时，发包人不需承担任何赔偿责任；而发包人行使任意解除权解除合同时需赔偿承包人的损失。因此，原《施工合同司法解释》第8条（现《民法典》第806条）与《民法典》第787条的关系，类似于《民法典》第772条未经同意转包承揽工作定作人享有解除权与第787条任意解除权的关系，两者是并行存在的，而非相互排斥。

3、“建设工程合同”章节没有规定的，适用承揽合同的有关规定。《民法典》建设工程合同章节中没有规定发包人的任意解除权也无与此相矛盾的其他规定，而承揽合同部分规定了定作人的任意解除权，根据第808的指引，自然可以得出，承揽合同中定作人任意解除权的规定适用于建设工程合同的结论。

综上，至少从理论上而言，施工合同中发包人是享有任意解除权的，在行使任意解除权造成承包人损失时，应当进行赔偿。基于此，作为承包人需注意：（1）在承接项目时，施工企业需要充分审查合同中关于损失分担、违约责任的条款；（2）在施工过程中，要有证据意识，对于过程中成本支出、已完工程量、施工符合发包方要求等事实及时进行证据固定并妥善保管，尽可能避免自身索赔依据不足同时还被对方索赔的情况出现。（3）在发包人已经主张任意解除权后，及时与之进行协商，确定要解除合同的，需及时将合同解除原因进行明确，并形成会议纪要或解除合同书等书面形式留存，避免后期出现争议，对方主张系施工方违约导致合同解除。

六、施工合同无效与结算问题

（一）《民法典》在施工合同无效法律后果规定中的亮点

1、司法解释的内容上升为法律，是工程实践与施工合同特殊性的产物。2、将“建设工程经竣工验收合格”改成为“建设工程经验收合格”，删除了“竣工”。不再排除未竣工的“半拉子”工程对该条款的适用。3、将“参照合同约定支付工程价款”改成了 “参照合同关于工程价款的约定折价补偿”，与《民法典》总则中关于合同无效的处理原则保持一致。

（二）阴阳合同均无效情况下的结算问题

实际履行合同和备案合同均无效情况下，按哪一份合同结算的问题，本质就是维护意思自治和招投标法权威性的取舍问题。

我们认为，基于工程建设的社会性、公益性，维护招投标法的权威性应优先于意思自治，应当按备案合同结算。具体原因有三点：

1、维护招投标法的权威性，有利于市场秩序的健康发展。招投标系通过透明平台、严格程序进行公开竞争，以实现物美价廉质优的竞争效果，全过程受到广泛的社会监督、法律监督。如果允许中标后随意改变中标结果签订合同，相当于招投标程序被架空。

2、防止损害其他投标人的合法权益。全部投标人基于同一前提投标竞争，如果允许在中投标后签订背离招投文件的合同，对其他未中标的投标人极不公平，损害了未中标的投标人利益。

3、防止恶意促使合同无效。合同有效时要求根据备案中标合同结算，在合同无效时可以按实际履行合同结算，为了达成按实际履行合同结算的目的，当事人可能会故意促成合同无效。

招投标法针对的是全部的招投标行为，从法律适用范围上看，包括全部招投标行为，不应区别是否履行必须招投标工程，只要采用了招投标程序，就应受到招投标法约束。但是对于非必须招投标工程，如果中标合同签订后又要变更实质性内容，可以考虑双方先行协商解除中标合同，再重新签订新合同。

（作者注：根据新的《施工合同司法解释（一）》第24条规定，数份合同均无效情况下仍然按照实际履行的合同结算，我们认为这一规定充分尊重了当事人的真实意思，有利于纠纷的处理，具有现实合理性，但从价值取向的角度看，还是应该坚持以招标投标形成的合同为准。希望在今后的司法解释当中，能够充分考虑到招投标程序的严肃性及公益性，对该问题重新进行梳理思考并作出修正）