商事活动实践中，投资者因未变更登记，或是为了规避股东责任等多种原因，而形成隐名投资的形式介入公司治理中，隐名股东与显名股东之间便形成了代持关系。现行的法律法规中，对于隐名股东、代持股的主要规定是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称“公司法司法解释三”）中，但公司法司法解释三并未对隐名股东的资格确认条件作出更加明确的规定。

以“隐名股东”为关键词在北大法宝数据中，检索近七年的已审结案件显示，隐名股东相关纠纷一直处于持续增长的态势，主要原因在于代持行为在商事活动常态化后，法律尚且处于真空的状态，长期以司法判例的形式对隐名股东的资格认定逐步形成统一认识。

从我们检索到的案例分析，可发现，对隐名股东的资格确认主要围绕在股权代持事实及效力认定、实际出资情况认定、参与公司的经营管理以及其他股东同意情况认定四个方面。

一、“隐名股东”股东资格的确认条件

1.股权代持事实及效力认定

（1）有明确的证据证明存在股权代持的意思表示

股权代持合意，是认定隐名股东资格存在的事实前提。司法实践中，是否有书面代持协议往往是认定隐名股东存在的证据前提，如无法提供直接的证据证明存在股东代持的合意，将对隐名股东的资格确认产生较大影响。

在（2015）甬慈商初字第1010号民事一审判决中确认“沈某提供收条来印证其主张，但该收条仅可证明沈某向林某交付了5%股权款，并无内容印证沈某、林某之间存在着代持股权（即沈某所称的隐名股东）的意思表示，故对沈某关于其与林某之间存在股权代持关系、其为隐名在林某名下的股东的主张，证据不足，不予采信。”可见，如无法形成书面的股权代持协议，将使得隐名股东的身份处于不安定的状态。

（2）股权代持合意合法有效

股权代持合意的效力认定，是隐名股东身份确认的法律前提。我国公司的运营受制于其主体形式，针对不同的公司形式，其受到的规范程度不同，特别是上市公司受到更多的监管及限制要求，如股权代持协议违反强制性规范被认定无效的，则无法确认隐名股东的主体资格。

在（2020）沪0115民初20872号民事一审判决书中法院认为“原、被告签订的股权代持协议实为上市公司股权代持协议，对于其效力的认定应根据上市公司监管相关法律规定以及《中华人民共和国合同法》等规定综合予以判定。...案涉原、被告均明知D股份有限公司属上市公司的情形下，故意隐瞒真实股东或投资人身份，签署股权代持协议，该协议违反了发行人如实披露义务...对于上市公司系列信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等监管措施必然落空，也将损害到广大非特定投资者的合法权益，从而损害资本市场基本交易秩序与基本交易安全，进而损害到社会公共利益。据此，本案原、被告签订的股权代持协议违反公司上市系列监管规定，可能损害社会公共利益，故该协议应认定为无效。”

应当注意，除上市公司外，代持商业银行股权、保险公司股权、拟上市公司股权的均可能被认定为无效代持协议。同时，《公务员法》禁止公务人员从事投资、参与营利性活动，如其代持股权也可能属于无效。

2.履行实缴出资义务

是否履行实缴出资义务，是确认隐名股东身份的重要依据。如能证明已实缴注册资本金的情形，将进一步确认隐名股东的主体身份资格。

在（2016）最高法民申653号再审民事裁定书中，在没有书面代持协议的前提下认定“口头隐名代持股份协议不违反法律规定，其效力应予确认。”同时认定“张某（隐名股东）汇入赵某（法定代表人）账户的680万元款项均用于H公司履行与高新园区管委会间《协议书》约定的交付土地出让金事宜，而高新园区财政局付至H地公司账户的300万元实质系基于赵某将张某汇款投入H公司交付土地出让金的资金投入后，才以拨付扶持资金名义返还的款项，这是政府对公司进行实际投资、使公司固定资产达到划拨扶持资金条件的投资人的肯定，而H公司的资金投入主要来源于被申请人张某。”最终认定“由于H地公司的实际投资人系张某，张某作为H公司的唯一出资人，享有H地公司100%股权，池某系名义股东。”

3.参与公司经营管理

司法实践中，以隐名股东是否参与公司实际经营作为判断其资格身份的另一重要方式，主要表现在隐名股东是否行使公司法中赋予股东的权利或是履行相应的义务，如是否参与签署股东会决议等。

在（2015）鄂民二终字第00158号民事判决书中法院认为“即便没有口头约定，结合陈某实际支付注册资金而周某没有支付注册资金的证据、陈某参与公司管理而周某被雇佣打理公司事务从陈某处领取工资、周某投入公司资金转化为借款并以房产抵偿的事实，亦可以作出双方存在隐名出资合意的实质性判断。因此，基于本案实际存在隐名出资协议及陈某作为实际出资人交纳注册资金的事实，在T公司及另一股东无异议的情况下，应当确认陈某在T公司的股东身份。”

需要说明，单纯的参与公司日常经营管理，更多的是作为认定隐名股东身份的辅助证据，无法单独作为依据，需要结合前述代持股合意及出资情况进行综合认定。

4.其他股东同意的情况

公司法司法解释三第二十四条明确“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”。正是因为第二十四条的规定，如无法获取其他股东的认可，隐名股东的身份将难以确定。

同时，《公司法》第七十一条确立了有限责任公司股东对外转让股权时同等条件下的优先购买权，在承认隐名股东身份时其代持协议是否受到其他股东的认可也直接影响着其在公司中股东身份的确认。

（2017）浙03民终2471号民事判决书中查明“H公司现登记股东有翁某、吴某、朱某、黄某，翁某的股份由黄某转让取得，黄某的股份由金某（原股东）处转让取得，而本案王某的股份隐名于金某（原股东）名下”...“由此，翁某、吴某、金某在事实上已经认可王某享有华实公司股份的事实。因此，翁某认为王某取得H公司股份侵犯其他股东优先购买权的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。”即公司全体股东已知隐名股东存在事实，且未表示反对,应当承认其股东身份。

二、隐名股东权益维护的风险提示

我们通过检索案例发现，隐名股东的股东资格确认案件的败诉多是基于无法提供证明其身份的证据，及代持股协议违反法律的强制性规定而被认定无效。为了防范股权代持过程中可能出现的风险，应当做好如下准备：

1.签订书面的股权代持协议

如实践中存在的无法认定隐名股东身份的原因之一即是原告无法提供相应的证据证明其与显名股东之间达成过代持股的合意，因此，签订书面的股权代持协议是确认股东身份的重要保障方式之一。股权代持协议内容中应当至少包含以下几个内容：

①股权代持的基本事实；

②股权代持的期限；

③代持关系解除的方式；

④股东权利包括人身权及财产权的行使方式；

⑤违反约定的违约责任；

⑥隐名股东显名的方式。

2.保存出资凭证

如前述案例中，在无法提供书面代持股协议时，以股东是否履行出资义务作为重要的判断方式。隐名股东出资应当尽可能采取银行转账的方式，同时在转账备注中明确出资人名称；目标公司名称；出资款性质。进一步保存好出资凭证。

3.在协议允许的情况下适当参与公司经营管理

如在代持股协议允许的前提下，参与公司经营管理，保存好相应行使权利后的凭证对证明隐名股东身份较为有利。如需委派显名股东或第三人参与公司经营及管理的，可以在代持股协议中明确或者另行签订一份委托协议，以明确委托处理公司事务的内容。

4.要求公司其他股东对代持股协议进行确认

因公司的人合性要求，在隐名股东与显名股东发生争议时，如隐名股东无法获得公司其他股东的认可，将陷入无法获得公司法认可的股东身份。为此，我们建议在隐名股东正式签署代持协议时应当与公司其他股东签署确认协议，要求对隐名股东的身份进行确认。

商事活动中，投资公司采用隐名方式可能基于各种的情由，须知其中的风险并事先能够预防，往往事半功倍，在发生纠纷时也不至于手忙脚乱。股权代持所涉法律风险点，也不是这篇短文能全覆盖的，我们只是从司法实践的案例角度，对股东资格进行了一点梳理而已。

作者简介：

刘效权律师

浙江东鹰律师事务所合伙人

浙江省劳动人事争议仲裁委员会仲裁员

浙江大学 MBA课程教授

杭州市大学生创业导师

杭州市安全生产监督局专家组成员

连逸夫

浙江东鹰律师事务所公司业务部\婚姻家事与财富传承部实习律师