近年在各地政府部门积极开展维护建筑市场秩序、保障建筑工程质量安全的整治态势下，建筑行业中无施工许可证非法施工以及其他违法分包、层层转包等乱象已大有改观。尽管如此，由于行政审批程序繁冗、工期紧、限期交房等等客观困境，建设单位为缓解资金周转压力、提高工程建设效率，也依然会在未取得施工许可证的情形下，向施工单位提出先行施工、赶工的要求。对于作为乙方的施工单位而言，在项目刚开始施工时便站在甲方业主的对立面是不太现实的，为维护双方在整个项目而至于其他项目中的长期合作关系，按照建设单位的要求组织施工是更符合实际的选择。但从合规性角度出发，这无疑给施工单位悬上了一把达摩克利斯之剑，本文即针对施工单位应建设单位要求进行无证施工可能产生的法律风险予以提示，以期为解决相关实务问题略作参考。

一、工期认定

施工单位无证施工情形下，为避免自身的工期责任，开工日期应当如何认定往往会成为建设单位和施工单位双方主要的争议焦点。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条规定，开工日期首先应当以发包人或者监理人发出的开工通知为准。但在建设单位未取得建设工程施工许可证的情形下，建设单位为了减少其违法强令施工的风险，很有可能仅仅通过电话、口头等方式通知施工单位管理人员进场开工，而不会出具正式的开工报告。在无证施工的实际案例中，鉴于取得施工许可证系建设单位的义务，为了确保项目规范化以及满足备案与审批等行政管理要求，建设单位又可能会在施工后期补充出具的开工报告、竣工验收报告或者竣工验收备案表中载明开工日期为取得施工许可证后的日期；但如果工程的实际施工工期存在严重延误，以至于给建设单位造成了巨额的经济损失，为了获取工期罚款、违约金等损害赔偿款，其往往又会主张根据《解释（一）》第八条第二款的规定，认定实际进场施工时间为开工日期，并依此确定施工单位存在工期延误的客观事实。如此，开工日期在施工前期一直悬而未决，对施工单位而言，其地位也更被动。

除了工期责任，开工日期的认定还会影响到另一个施工单位尤为敏感的问题：材料调差。在施工合同中，人工、材料、工程设备和机械台班市场价格波动超过当事人约定的范围，合同价格应当调整是施工合同中比较常见的条款，材料调差时价格波动的基准价（除当事人另有约定除外）以及价格涨幅范围的确定均需要基于调差的时间范围。尤其是今年年初至今，钢材、铜、混凝土等建筑材料价格一路走高的市场条件下，材料调差时间范围长短对调差结果有着举足轻重的影响。而这对建设单位或是施工单位而言，都将是一把双刃剑：如果开工日期以较早的实际进场施工日期为准，施工总工期则将会延长，可能不利于施工单位，同时材料调差的时间范围可能会扩大，根据目前市场状况而言，调差结果对施工单位将更有利，当然每个工程开工的时间与当时的市场条件等情况各有不同，具体是利是弊仍需要根据个案实际情况具体分析；反之，施工总工期将会缩小，材料调差的时间线也将会缩短。

因此，施工单位为减少工期责任的风险，在进场施工前就必须提前与建设单位协商明确工程的开工日期以及总工期，要求因无证施工可能导致的工期责任均由建设单位承担。同时，施工单位需对实际进场日期、进场后的开工条件等具体情况保留好相应的书面记录以备未来之需。

二、施工降效和停工损失

因建设单位原因未取得建设工程施工许可证，根据各地方政策，施工单位进场施工将面临塔吊等大型设备无法安装使用、开挖的土方无法外运等难题，施工条件将大为受限，无法按照正常进度计划全面开展施工，严重的可能会导致不定期的停工、窝工。因此，除了工期延误之外，无证施工必然面临着人工、机械施工降效和停工窝工产生的损失或违约金，以及可能产生的赶工费用。施工单位向建设单位主张该费用或损失时，又往往会被建设单位以合同未约定、未在约定时间内主张、统一在结算时支付等各种理由拖延或拒绝予以补偿，施工单位则在工程前期就必须面临超出原合同预期的垫付工程款的资金压力。

面对建设单位提出的无证施工要求，施工单位必须谨慎对待，预先对建设单位的资信情况、开发能力、资金实力进行调查，综合评估建设单位将来的履行合同能力。而且，施工单位需在开工前提出由建设单位对施工降效或停工予以补偿或赔偿，并由双方盖章或具有授权权限的项目经理以纪要、函件等书面形式签字确认。施工单位施工期间需熟悉施工合同中关于索赔的程序、期限、条件、付款时间等约定，对相关管理人员组织培训，提高其法律意识，深入研究施工合同的条款并结合施工现场进行分析，要求严格遵照合同履行，尤其需要注意相关放弃权利和违约责任的约定。

三、行政责任

《建筑法》第六十四条规定，“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”《建筑工程施工许可管理办法》第十二条规定“对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款。”第十五条规定“依照本办法规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下罚款。”

从行政责任的承担主体上来看，建设单位作为取得施工许可证的义务主体，其必然也是承担行政处罚的主体之一。施工单位明知无证施工系违法行为，其依法有权拒绝施工但仍然组织进场开工，依照目前的司法实践，即使是建设单位强令开工的情况，也无法完全免除施工单位的法律责任，一般司法裁判会将其作为双方过错程度的考量因素，并最终影响损失、违约责任大小的认定结果。因此，即使建设单位承诺无证施工的行政处罚及责任均由其承担，施工单位也不可心存侥幸。此外，无证施工的行政责任主体不仅是单位，还有各单位的主管人员和其他直接责任人员，施工单位以及项目部的主要管理人员均需要提高自身的法律意识，谨记依法施工、加强施工管理。从行政责任的法律后果来看，对施工单位的处罚结果包括责令停止施工和罚款，工程一旦全面停工，停工窝工期间的人、材、机损失最终由谁承担必然又会是施工单位与建设单位互相推诿的一个难题。而且，行政处罚作为施工单位的不良信息，将会在浙江省建筑市场监管与诚信信息平台上予以公示，直接影响到施工单位的信用状况，并对施工单位的市场准入、资质资格申请、招投标方面都产生消极影响。

结语

依法施工、规范管理是施工企业实现长治永续的发展之道，施工单位应当坚持施工许可证为开工必备条件，对于建设单位提出的无证施工等违法要求原则上均应依法拒绝，否则任何违反法律法规的行为都会给企业带来法律和商业风险。

作者简介： 

王李倩

■ 浙江东鹰律师事务所建工一部实习律师

■ 浙江大学法学学士