一、引言

所谓“公序良俗”，即包括公共秩序与善良风俗两个方面。公序，即社会一般利益，包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益；良俗，即一般道德观念或良好道德风尚，包括社会公德、商业道德和社会良好风尚。

随着《民法典》的颁布与实施，这一略显宽泛而模糊的词组不再仅仅是道德评判标准，而是判定民事行为效力的重要依据。特别是近段时间几个热门案例在网络持续发酵后，“公序良俗”被写入判决，并成为重要裁判依据，人们更加直观地认识到这一民法的基本原则在司法实务中所起到的扩充法律渊源、填补法律漏洞、链接道德与法律的重要作用。

本文将从近期的热门案例“千万房产遗赠保姆案”、“借名买房无效认定案”着手，浅谈公序良俗原则的实务运用。

二、《民法典》中涉及公序良俗原则

的具体条款

第八条【守法与公序良俗原则】  民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。

第十条【处理民事纠纷依据】 处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

第八十六条【营利法人社会责任】 营利法人从事经营活动，应当遵守商业道德，维护交易安全，接受政府和社会的监督，承担社会责任。

第一百四十三条【民事法律行为有效要件】  具备下列条件的民事法律行为有效：

（一）行为人具有相应的民事行为能力；

（二）意思表示真实；

（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

第一百五十三条第二款【民事法律行为无效原因】   违背公序良俗的民事法律行为无效。

第九百七十九条第二款【不适当无因管理】  管理事务不符合受益人真实意思的，管理人不享有前款规定的权利；但是，受益人的真实意思违反法律或者违背公序良俗的除外。

第一千零九条【与人体基因、人体胚胎等有关的医学科研活动义务】 从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益。

第一千零一十二条【姓名权】 自然人享有姓名权，有权依法决定、使用、变更或者许可他人使用自己的姓名，但是不得违背公序良俗。

第一千零一十五条【自然人姓氏选取】 自然人应当随父姓或者母姓，但是有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏：

（一）选取其他直系长辈血亲的姓氏；

（二）因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏；

（三）有不违背公序良俗的其他正当理由。

少数民族自然人的姓氏可以遵从本民族的文化传统和风俗习惯。

第一千零二十六条第四项【名誉权严重失实内容合理核实义务认定因素】  认定行为人是否尽到前条第二项规定的合理核实义务，应当考虑下列因素：…

（四）内容与公序良俗的关联性；…

第一千零四十三条【婚姻家庭倡导性规定】 家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设。

夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱；家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。

第一千二百五十一条【饲养动物行为规范】 饲养动物应当遵守法律法规，尊重社会公德，不得妨碍他人生活。

三、热门案例与解析

1、千万房产遗赠保姆案 （2019）粤03民终21725号

（1）案情简介：

1981年间，刘某与妻子因感情破裂而分居。1995年，刘某在深圳市南山区大冲阮屋村自建了三幢房屋。后因刘某生活需要，于2001年聘请了时年38岁的杨某作为保姆，照顾其日常生活，此后两人逐渐产生感情并于2010年左右开始同居。2010年刘某分得三套共300平方米的回迁房，其5个子女均分得了100-503平方米不等的回迁房，其妻子因将其份额主动给了三个儿子，其只自留了80平方米。2015年7月3日刘某提起的第一次离婚诉讼，一审法院经审理后判决不准许刘某与妻子离婚，该民事判决于2016年2月5日生效。2016年8月4日，在律师见证下，刘某立下了自己的第一份自书遗嘱，明确表示：刘某因政府旧村改造所分得的房产300平方米全部归杨某所有，任何人无权分争。经司法鉴定，该遗嘱落款处的签名字迹是刘某所写。立下遗嘱之后的第五天，刘某再次提起离婚诉讼，刘某本人到庭参加了庭审，一审法院于2017年4月26日作出判决，准许刘某与妻子离婚。

刘某的妻子不服一审判决，提起上诉。就在二审审理期间，刘某于2017年8月27日因病死亡，法院裁定终结诉讼。

刘某直到去世前，都是与杨某一同生活。在其去世前的两个月，刘某立下了第二份遗嘱——《房产继承遗嘱书》。该份遗嘱同样表示：鉴于杨某已与刘某生活17年之久，两者感情浓厚并同床共枕多年，已是事实婚姻中的夫妻关系，为报答杨某的恩爱之情，为解除杨某的后顾之忧，决定待刘某死亡后，把依法分得的位于深圳市南山区共计300平方米的房屋所有权全部归杨某所有。该遗嘱内容为打印字体，有在场见证人和监督执行人，“立遗嘱人”处的签名字迹为刘某本人所写。在杨某提交的《深圳市人民医院住院患者疾病诊断证明》中显示，刘某在2017年8月5日时神志正常，意识清楚。刘某去世后，其妻子对其遗留的上述三套旧改回迁房进行了继承公证。2018年，杨某将刘某的妻子告上法院，要求执行遗嘱内容，继承这三套房。刘某妻子抗辩主张涉案遗嘱违反公序良俗应为无效。

（2）法院裁判：

一审法院经审理后认定，两份遗嘱中关于刘某遗产的部分合法有效。杨某和刘某两人的同居行为违背公序良俗，为法律所禁止，但该行为并不必然导致刘某的遗赠行为无效。“遗赠是权利人对自己财产的单方意思表示，亦受法律保护。”讼争的三套房产属于刘某和妻子婚姻关系存续期间取得，属于夫妻共同财产。刘某在婚姻关系存续期间和杨某非婚同居多年，存在过错，另考虑照顾女方的原则，判决夫妻共同财产中的两套房产归刘某妻子，一套房产为刘某财产，属于遗产，由杨某继承，遗嘱中超出其遗产部分的处分无效。

一审判决后双方不服，均向深圳市中级人民法院提起上诉。

二审判决中，深圳中院则认为，即便事出有因，杨某和刘某长期同居的行为也违反了婚姻法。同时，刘某超出日常生活需要对夫妻共同财产进行处分，单独将大额夫妻共同财产赠与他人，杨某明知刘某有配偶而与其长期同居并接受大额财产的赠与，显然也不能视为善意第三人。

据此，依照民法第一百五十三条第二款“违背公序良俗的民事法律行为无效”、第一百五十五条“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力”之规定，深圳中院判决刘某的遗赠行为无效。

（3）案例简评：

此案终审判决结果在网络上引发哗然，争议焦点即二审法院依据公序良俗原则直接判定遗赠无效，而让与刘某同居多年的受遗赠人保姆杨某最后落得人财两空的局面。

笔者认为，法律在该案上应该审视的是三个方面：当事人意思表示是否真实并满足了必要的形式要件，有没有违反明确的强制性法律规定，以及是否处分了他人的财产。而受遗赠人的身份在法律层面上并非审查的要件。私人财产所有权具有排他性，所有权人具有占有、使用、收益和处分的权利。正因为所有权人能自主处分自己的财产，所以，遗嘱继承和遗赠，优先于法定继承是基本的规则。因此，一审法院的判决结果认为婚外同居虽然有违背公序良俗之嫌，但不当然导致遗赠无效，综合考虑了夫妻共同财产的保护与尊重当事人对于私人财产处分的意思表示，笔者认为更具有说服力。

2、借名买房无效认定案 （2020）最高法民再328号

（1）案情简介：

徐某欣为规避当地的限购政策，与曾某外签订《房产代持协议》，并由徐某欣本人支付全部购房款且一直实际使用占有涉案房屋。

后曾某外因替人担保承担连带给付责任，法院将其名下实为徐某欣的房屋强制查封执行。徐某欣向法院提交了购房款证明、燃气费和取暖费等证据，证明房屋实为自己所有，不属于曾某外。

（2）法院认为：

最高法认为《房产代持协议》因违反《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发[2010]10号）而无效。该政策的目的在于遏制房价的上涨趋势，打击炒房和投机性购房的行为。考虑到借名买房的现象层出不穷，违反该政策会导致居民住房问题得不到解决，金融泡沫风险增加，社会危害性强。因此，最高法认为国家限购政策涉及公序良俗具有相当的合理性。

（3）案例简评：

该案是最高法关于违反限购政策的借名买房无效的首案。最高法裁判方向的转变，是国家严厉打击炒房行为在司法领域的一个重要表现。

本案中，徐某是在已有两套住房的情况下仍借曾某之名另行买房，属于为获取额外不当利益而进行的投机性购房和炒房的行为，最终被最高法以国家限购政策属于公序良俗的论证逻辑，认定违反国家限购政策的借名买房行为无效。

但是，最高法此举并非是对所有借名买房行为的一概否认。现实生活中，还存在出于各种原因，包括政策原因和其他个人原因等，如积分不足、社保缴纳年限不够、未取得购房地户口等因素，处于特殊情况需要借名买房以满足住房刚需，其购房目的并非为了炒房与投机。司法实践中，应当结合借名的原因以及房屋的性质来综合衡量双方当事人的利益关系，对于不违反国家政策，不违背公序良俗的行为，法院仍应充分尊重合同主体的意思自由，认定合同有效。

四、结语

虽然我国并非是判例法国家，但为了保证司法裁判的一致性和稳定性，争议案件的裁判应当充分考虑先前判决的思路和意见。在我国大力推动类案检索制度的背景下，最高法的意见对各级法院的裁判具有重大指导意义。因此可以预见的是，未来一段时间内，类似于案例中违反公序良俗原则的遗赠行为、借名买房行为被法院认定为无效的风险可能会增加。

从目前的司法实践中可见，轻微违背社会公共道德的民事法律行为并不必然构成民事法律行为的无效。如民事活动的轻微民事欺诈达成显失公平的协议、一方利用自身经济、技术等方面的优势地位与相对方达成交易的。而若是严重违反社会公共道德和人伦，社会公众普遍不能接受的行为则很可能会被认定无效。

“公序良俗原则”的运用，逐渐在司法实务中占据一席之地，在未来，它对于司法的渗入，是否会成为司法裁判的双刃剑？是否会过多扩大司法裁量权？是否会有公权力过多干涉私人财产处置之嫌？是否会将道德凌驾于法律之上？这些疑问，可能还需要等待司法实践的进一步验证。

作者简介：

方楠　律师

浙江东鹰律师事务所

房地产一部律师