6月29日

《民法典》、《民法典担保制度司法解释》对抵押预告登记法律效力、担保追偿权等问题作出了全新的规定，开发商阶段性担保责任也随之变化。

【案情概要】

2017年11月29日，原告A银行与被告三B公司签订了《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，约定B公司为A银行向购置xxx府的债务人发放贷款而形成的债权承担连带保证责任。

2018年1月11日，A银行与被告一叶某签订了《个人住房（商业用房）借款合同》，合同约定借款本金、借款期限、贷款利率、罚息利息等内容。为担保债务的履行，叶某、被告二陈某以其名下位于杭州市xxx府xxx室为上述借款提供抵押担保，并向行政部门办理了抵押权预告登记。

上述合同签订后，A银行依约向叶某发放贷款。自2020年1月2日起，叶某、陈某未按约还本付息，已构成违约。故A银行向法院提起诉讼，要求叶某、陈某提前归还借款并承担相关费用，并要求B公司承担连带担保责任，同时就涉案房屋主张优先受偿权。

争议焦点：A银行能否就涉案房屋主张优先受偿权？

裁判结果：一审法院驳回了A银行关于优先受偿权的主张，后A银行上诉，二审法院对一审法院做出的A银行无权优先受偿的裁决进行改判。

【相关法律分析】

一、民法典、司法解释出台前开发商阶段性担保两大涉诉问题

（一）问题一：预告登记后，银行能否主张抵押权已设立，并要求就房屋拍卖所得价款优先受偿？

在解释出台前，司法实践中严格区分抵押预告登记和抵押登记，就银行能否在办理抵押权预告登记后主张抵押权已设立，并要求就房屋拍卖所得价款优先受偿存在较多争议。

1、观点一：无优先受偿权

持此观点的法院认为，抵押预告登记不产生抵押权设立的效果，抵押权自买受人取得产权证并与银行办理房屋抵押登记之日设立，银行不得基于抵押预告登记主张抵押优先受偿权。如中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案[1]，最高院认为“预售商品房抵押贷款中，虽然银行与借款人(购房人)对预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权”。

2、观点二：有优先受偿权

持此观点的法院认为，预售商品房已经进行了抵押权预告登记，未能推进至正式登记并非由债权人的原因所造成，预抵押登记财产又符合折价、拍卖、变卖等流通条件，故可以赋予预告登记权利人对预抵押登记财产享有优先受偿权。如温州中院（2015）浙温商终字第929号、南京中院（2015）宁商终字第619号、南京中院（2015）宁商终字第978号判决。

（二）问题二：开发商承担保证责任后，如何向债务人追偿？

如前所述，部分法院认为抵押预告登记不产生抵押权设立的效果。故在购房人出现债务危机而断供，银行因未取得抵押权而只能向开发商主张因担保而产生的连带清偿责任。法院通常会支持银行请求，并强制执行开发商的财产。之后开发商向购房者追偿，若该房屋已被其他债权人查封或预查封，开发商只能对房屋进行轮候查封。此时，开发商以一般债权人的身份，通常无法实现其追偿权。

故在民法典实施以前，开发商通常会采取受让银行债权或者在商品房买卖合同中约定合同解除条款，即在承担担保责任后以解除合同、收回房屋的方式减少追偿风险。但前一种方式并不能改变预告抵押登记不享有抵押权这一问题，开发商仍无法取得优先受偿权；至于后一种方式，虽然避开了优先受偿权的问题，但在司法实践中，部分法院并不认可该解除条款。退一步讲，即便法院认可，合同解除、收回房屋也可能与法院查封存在冲突，在操作流程上并不比实现追偿权更简便。

二、民法典、司法解释出台后带来的主要变化

（一）预售商品房办理首次登记，抵押权即从抵押预告登记之日起设立。

根据《民法典担保制度司法解释》第52条第1款的规定，已办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，抵押权自预告登记之日起设立，进而贷款银行能够就抵押财产优先受偿。笔者通过法信检索，截至目前，引用本条款的裁判案例共计5例[2]。其中4例以“已办理首次登记”为由认为抵押权自预告登记时设立，从而支持银行的优先受偿权主张；其中1例以“未提供证据证明案涉房屋已经完成所有权首次登记，即未能充分证明其符合前述司法解释规定的享有优先受偿权的条件”为由认为抵押权未设立，故不支持银行的优先受偿权主张。

（二）开发商承担保证责任后，享有银行对债务人财产的抵押权等担保物权。

根据《民法典》第700条的规定，保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利。基于此，开发商承担阶段性保证责任后，即享有银行对债务人的权利。但就能否适用本条规定，以及该权利是否包含从权利存在分歧。

根据该条释义，本条是关于保证人享有对债务人的追偿权及法定代位权（代债权人）的规定，保证人享有的债权人对债务人的权利系“法定代位权”，该权利包括但不限于债权人对债务人享有的抵押权、支付本息请求权、支付违约金请求权[3]。基于这一逻辑，“债权人对债务人的权利”应包含从权利，保证人除了可向债务人追偿外，还可就自己实际承担的已经超过应承担的份额向债务人求偿。

反对观点认为，保证合同是主债权合同的从合同，保证人履行保证责任后，相应的主债权消灭，相应针对主债权所设定的保证、担保物权随之消灭。承担保证责任的保证人无法取得对应的主债权和相应的从债权。保证人履行保证责任的行为，并不能当然依据该条规定，取得原主债权转让、从权利一并转让的法律效果。

对此，笔者持前一种观点。首先，从该法条保障保证人追偿权的主旨出发，该权利就应包括从权利；其次，该“法定代位权”实质为“法定债权让与”，依据《民法典》第547条“债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响”的规定，保证人的代位权能够及于从权利，且预告抵押登记并不影响该代位权的取得。

综合以上，民法典和担保制度司法解释出台后，就问题一银行的优先受偿权问题在一定程度上得到了解决，但就问题二开发商的追偿权问题还存在分歧。

三、案件分析

就本案，一审法院认为案涉抵押财产在出抵时为期房，仅办理了抵押权预告登记。且房屋尚不具备能够折价、拍卖、变卖等流通条件，故对于A银行主张的优先受偿权不予支持。

二审过程中，A银行对其享有优先受偿权提出三点理由：第一，依据《物权法》第180条、第187条的规定，无论是抵押预告登记还是正式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，其抵押权就有效设立，故其享有抵押权人的资格；第二，依据最高院关于转发住房和城乡建设部《关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函》的通知第二条规定，期房可被处置、可以流通；第三，预告登记制度旨在限制现实权利人行使处分权，保障预告登记权利人的权益，现本案被告一无法办理产权登记及抵押登记，若要求A银行必须等待办理房屋产权证和正式抵押登记后才能行使抵押权，显然不符合立法本意，亦不符合签订借款合同的本意。

二审法院确认建设银行享有优先受偿权的观点可概括为：第一，A银行就涉案房屋办理了抵押预告登记，并无证据证明A银行对于未办理正式抵押登记存在过错，其作为预抵押人的权利不能因非己方过错的原因而被限制剥夺；第二，在涉案房屋符合抵押登记条件后，A银行有权依法申请登记并行使相应权利；第三，现案涉房屋符合流通条件，故就优先受偿权予以支持。

二审法院虽然支持了银行的优先受偿权，但并未引用民法典出台后的相关法规。笔者认为，依据民法典出台后的相关规定，支持银行享有优先受偿权的理由如下：

首先，关于法律适用，根据《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第3条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定”的规定，本案纠纷虽是基于《民法典》施行前签订的合同引起，但在《民法典》施行前的法律及司法解释并未规定预告登记权利人对抵押预告登记的房屋是否享有优先受偿权，而《担保制度司法解释》对此进行了明确规定，且该司法解释系根据《民法典》制定，故本案确认A银行是否对案涉房屋享有优先受偿权，应适用《民法典》及其司法解释。

其次，关于A银行的优先受偿权。根据《担保制度司法解释》第52条第1款“经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立”的规定，案涉房屋已经完成所有权首次登记，符合前述司法解释规定的享有优先受偿权的条件，故对其提出享有案涉房屋优先受偿权的主张，应予支持。

最后，关于B公司的追偿权。根据《民法典》第700条“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益”的规定，B公司在承担保证责任后，有权在其承担保证责任范围内向叶某、陈某追偿，并享有A银行对叶某、陈某的权利。同时，依据《民法典》第547条“债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响”的规定，B公司享有A银行对于债务人的优先受偿权，即可就该房屋拍卖所得价款在其承担保证责任的范围内优先受偿。

【相关法律条文】

《中华人民共和国民法典》

第五百四十七条

债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。

第七百条 

保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》

第十八条  

承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。

同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。

第五十二条 

当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。

当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条

民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

第三条

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。

基于民法典和司法解释的新规范，建议开发商及时办理房屋首次登记，在承担阶段性担保责任后，合理利用法律规范进行追偿并行使抵押权以减少损失。

注释

[1] （2012）沪二中民六（商）终字第140号，持此观点的案例还有（2015）民申字第766号、（2015）苏商再提字第00001号。 

[2] 大连市中山法院（2021）辽0202民初343号、四川宜宾中院（2021）川15民终190号、天津市河东法院（2020）津0102民初6583号、杭州市余杭法院（2020）浙0110民初17576号、福州市晋安法院（2020）闽0111民初2034号

[3]《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》

作者简介：

钟简单

浙江东鹰律师事务所建设工程三部律师助理

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