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为了确定必须招标的工程项目，规范招标投标活动，提高工作效率、降低企业成本、预防腐败，根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称：《招标投标法》）第三条的规定，国家发展和改革委员会（以下简称：国家发展改革委）制定了《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委2018年第16号令）（以下简称：《规定》）。《规定》较《招标投标法》对必须招标工程项目的作了更细化的解释，但仍存在一些规定不够明确、清晰的地方。近日，国家发展改革委在其官方网站对招标投标行业中的疑难问题进行了集中答复，其中涉及到了《规定》第二条“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：……（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目”的理解与适用。第一，“使用国有企业事业单位资金”中的“国有企业”仅指国有全资企业还是也包括国有控股企业？第二，“占控股或者主导地位”应如何理解？

国家发展改革委答复：“使用国有企业事业单位资金”中的“国有企业”也包括国有控股企业。《关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规[2020]770号）规定，《规定》第二条第（二）项中“占控股或者主导地位”，参照《公司法》第二百一十六条关于控股股东和实际控制人的理解执行，即“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”

同时，国家发展改革委给出了以下案例：

在一个国有控股企业（国有股权51%）和外资企业共同投资的工程建设项目中，国有控股企业出资60%，外资企业出资40%，虽然该项目不属于国有企业投入项目的资金按国有股权的比例折算后的资金占项目总资金的50%以上的情形，但国有控股企业由于其出资占整个项目投资的60%，其所享有的表决权已足以对有关项目建设的决议产生重大影响，该项目是否属于必须招标的项目。国家发展改革委认为该项目中国有资金所享有的表决权已足以对有关项目建设的决议产生重大影响，属于“国有资金占主导地位”，如其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的单项采购分别达到16号令第五条规定的相应单项合同价估算标准的，该单项采购必须招标。但是，国家发展改革委的答复仍未明确“重大影响”的内涵和外延；《公司法》也并未就《规定》第二条中所述的“主导地位”作出定义或解释。

招投标活动中，涉及需要对“占控股或者主导地位”进行判断的还有《中华人民共和国招标投标法》第三十四条第二款：“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。”特别是当某公司已经存在控股股东的情形下，对股东会、股东大会的决议有“否决权”的另一位股东是否能视为“占控股或者主导地位”？笔者在工作中曾遇到以下案例：

A公司的股东为B公司（出资比例60%）和C公司（出资比例40%），没有自然人股东。D公司的股东为A公司（占注册资本的25%）、E公司（占注册资本的53%）另外两家各占D公司注册资本11%的公司，没有自然人股东。

D公司章程有关会议表决事项的约定：“股东会会议由股东按出资比例行使表决权。（1）股东会会议作出有关本章程第X条第X1~Xn项的决议的，必须经代表超过四分之三表决权的股东表决通过；（2）股东会会议作出的其他决议，必须经代表过半数表决权的股东表决通过。”

经研究，笔者认为E公司占D公司注册资本的53%，是D公司的控股股东。A公司虽然可以依据其占D公司注册资本的25%的地位，在股东会会议上行使对有关D公司章程第X条第X1~Xn项决议的“否决权”；但是，在公司存在出资额占公司资本总额百分之五十以上的股东（即E公司）时，这种“否决权”实际上成为了一种“自我保护权”。在此情形下，不宜依据拥有部分事项“否决权”而将A公司认定为的D公司的控股股东。但该案例中A公司对D公司而言是否“占主导地位”，笔者仍然存疑。

至于两家公司是否存在管理关系，目前检索到的法律法规并没有对“管理关系”作出明确解释。《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》的编写人员认为：“所谓管理关系，是指不具有出资持股关系的其他单位之间存在的管理与被管理关系，如一些事业单位。”笔者认为，有权解释部门没有发布更进一步的解释之前，管理关系应当被限缩于事业单位之间，不宜扩大范围进行认定。

作者简介：

傅宏杰  律师

浙江东鹰律师事务所房地产一部律师

浙江大学法律硕士