阶段性担保责任一直都是房地产开发企业在与购房人、银行之间商品房买卖、贷款担保过程中进行的风险转嫁博弈所必须要面临的高风险点。在最新颁布的《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（以下简称担保制度解释）以及2020年新修订的最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（以下简称商品房司法解释）均于2021年1月1日开始施行的当下国内商品房买卖法律环境中，开放商如何在新出台的法律框架中就阶段性担保责任的约定及免除先于购房方以及贷款银行掌握相应法律风险规避手段，从而在合同签订、风险转嫁中取得先机，维护自身合法权益就成了新时代房地产开发企业能否激流勇进的财富密码。本文立足于出台的相应法律法规以及最高院近年来就阶段性担保责任的相关判例及司法审判观点，对开发商如何在签订阶段性担保责任条款时作出正确决策进行一些探讨。

一、阶段性担保的定义

阶段性担保行为从法律意义上究其本质，实际上是房地产开发企业在商品房买卖合同履行期间的特定时间段内就买受人所欠银行债务向银行承担保证责任的行为，其行为意义是分担自买卖合同签订之日起至银行债权完备实现之日止银行所需承担的贷款资金回拢风险。阶段性担保通常由银行与买受人签订的《个人贷款担保合同》中的专门条款予以规制，少部分由开发商与银行另行签订《担保协议》。阶段性担保协议一旦成立，开发商需要就约定期间内就买受人的贷款承担保证责任。由此，我们至少可以就阶段性担保提出以下三个问题：

1、阶段性担保行为是一般保证行为还是连带保证行为？

依据《民法典》第六百八十六条规定：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任”、第六百八十八条规定：“连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债权人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任”。结合上述法条以及阶段性担保的法律行为目的、尽管部分担保协议中并未明确指明开发商需要承担的是连带保证责任，且现阶段已有部分银行直接在其担保协议范本中直接使用“阶段性担保责任”字样而并未详尽约定保证责任的形式，笔者认为想要达到法律风险及时转嫁、促成交易正常进行的法律目的，阶段性担保责任必然属于连带保证责任。溯其本源，阶段性担保行为的萌芽应为开发商为促成商品房买卖交易进行而主动向银行提出由其承担相应贷款的保证责任，而银行之所以能够接受开发商的此项提议，必然是因为即便买受人（借款人）在此期间无力偿还贷款，银行仍能径行向开发商主张保证责任。由此可见，仅有连带保证责任能够达到预期的法律效果，故即便合同、协议条款并未直接明确保证种类，开发商在作出阶段性担保行为时应当承担的仍为连带保证责任。

2、“特定时间段内”的界定

保证责任的三要素即保证形式、保证范围、保证期间。阶段性担保的保证期间界定在整个商品房买卖履行法律风险评估中占据重要地位。目前各大银行通用的担保协议中均将阶段性担保期间定义为“自贷款合同签订之日起至抵押权证成功办理并交至银行之日止”，该期间的起算点基本上不会存在修改的情形，具体到实践合同谈判过程中，该期间的截止点可以被定义为“预告登记办理完毕之日止”亦或是“借款全部清偿之日止”，后者对开发商而言需要承担的法律风险几乎是毁灭性的。至于阶段性担保的保证期间界定方式是否可以由当事人契约自治，何种期间界定模式更为适合开发商规避法律风险，笔者将于下文详细阐述。

3、法律关系厘清

阶段性担保成立于开发商、买受人及银行三方之间，厘清商品房买卖过程中各方之间的权利义务关系有利于我们更好认清阶段性担保的法律实质。首先，买受人与开发商签订《商品房买卖合同》，双方成立买卖合同法律关系，由买受人向开发商支付购房款，开放商向买受人过户商品房产权。但由于资金压力，为促成交易顺利进行，买受人通常选择向银行贷款用于支付购房款，于是第二步，买受人与银行签订《个人贷款合同》，双方之间形成金融借贷法律关系，由银行向买受人出借款项，买受人分期清偿借款本息。此时该笔交易中的核心矛盾点开始显现：具备充沛资金实力的买受人通常不需要通过银行贷款的方式缓解资金压力，而需要通过银行贷款的方式补齐购房款的买受人通常存在一定程度上的失信风险，即银行对每笔贷款的发放都需要作出详尽的还款能力核查，以规避相应法律风险。于是第三步，买受人将先前与开发商签订的购房合同中的买卖合同标的不动产再抵押至银行名下用于担保借款的做法应运而生，各方利益均衡至此，已经达到顺利促成交易进行的相对平衡点。但由于现阶段大多数开发商预售房屋的现状以及抵押登记办理必须以房产权证的办理为前提等因素，实际上买受人能够以房产担保的担保期间还是不足以覆盖整个贷款合同的履行期间，在贷款合同签订之日至抵押权证成功办理之日期间，若产生买受人无力继续还贷，亦或是买卖房屋因故灭失等情形，银行仍无法就该笔债权得到足额清偿。若银行以此为理由拒绝向买受人放款，相当于因开发商提前预售或是不动产权证无法办理等因素导致买卖无法促成，资金流通遭遇阻碍，这不是开发商所希望看到的局面，故在此背景下，由开发商主动提出负责承担该空白期间买受人的贷款保证责任几乎是必然的。

二、审判实务中产生的法律问题

1、阶段性担保责任的保证期间自治问题

《民法典》第六百九十二条规定：“债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月”，由于购房按揭贷款的特殊性，在开发商承担阶段性担保责任的期间内，哪怕买受人仅有一期违约未按期履行还款义务，银行均能据此要求开发商就买受人所欠全部借款本息、罚息及其他相关费用承担相应保证责任。因此，阶段性担保责任的保证期间势必早于主债务履行期限，那么相应的保证期间是按照“视为没有约定，按六个月计算”还是“当事人之间可以意思自治”呢？

（2017）最高法民申3474号招商银行股份有限公司大连分行、大连一方地产有限公司保证合同纠纷一案中判决主文部分记载：“从字面理解,双方当事人对保证期间进行了约定,以办妥预告抵押登记为时间节点,保证期间可以延长,也可以缩短。该约定是双方当事人的真实意思表示,但不能与《担保法》的规定相悖,不能无限延长保证期间,也是阶段性担保的应有之义”。

依据最高院的审判观点，阶段性保证期间的界定应充分发挥当事人之间的契约自由以及意思自治，不应将阶段性保证期间机械地列为保证期间早于主债务履行期限的情形。首先，从阶段性保证所需要实现的法律目的上来看，在签订阶段性担保协议之时，银行与开发商对于买受人在成功办理抵押登记之时，对贷款合同涉及的主债务势必没有全部履行完毕的事实是明知的，即双方签订阶段性担保协议的本意是由开发商分担在整个贷款合同履行过程中相应阶段内买受人的贷款风险，实质上是开发商为了银行在获得买受人物保的等待过程中提供人保。《民法典》第六百九十二条规定的前提为“双方没有约定或者约定不明的情况下，强制性适用六个月的保证期间”，而“阶段性担保”中的意思自治与本条法律所涉及的立法原意以及强制性规定并不冲突，应当鼓励其以及灵活理解以及有条件地自由约定“阶段性担保期间”。其次，按揭贷款加上阶段性担保的模式让买受人、开发商以及银行均自促成的交易中获取利益，其中以按揭贷款利率远超普通贷款利率的银行作为既得利益最为丰厚的一方，倘若该保证期间不能由当事人双方自行规制，则将导致三方间权利义务产生失衡，导致银行方的权益在此次民事法律交易行为中过分被保护，致使公平公正原则不能得到体现。简单概括一下即，“阶段性担保”的保证期间可以在不违法的范围内由开发商与银行自行协商确定。

2、开发商是否有权单方提起解除阶段性担保合同？

若发生客观情况导致开发商对本次商品房交易产生按期履行的风险等原因，买受人、银行均未提起解除贷款抵押担保合同的请求，开发商能否依据自身对本购房项目的履约未来预期单方面提起解除贷款抵押担保合同？

（2019）赣民再115号南昌绿苑房地产开发有限公司、胡小芳商品房预售合同纠纷再审民事判决书中判决主文部分记载：“该合同的附件四《合同补充协议》第十一条“其他”第4款约定:“因出卖人为买受人提供阶段性担保,故在出卖人提供保证的期限内,如因买受人原因导致银行从出卖人账户中扣款(包括但不限于贷款本息、罚款和复息等),买受人必须在接到出卖人电话通知或书面通知一周内归还出卖人被银行所扣款项(以银行扣款凭证为准),并由买受人支付出卖人被扣款项每日万分之二的违约金。如逾期30日以上仍未办理,买受人应在5天内付清全部房款。否则,将视为买受人不履行合同,出卖人有权单方面解除合同,并按日向买受人收取总房款万分之二点一的违约金”。该《商品房买卖合同》及其附件四《合同补充协议》系双方的真实意思表示,未违反法律、法规强制性规定,合法有效。本案中,胡某逾期归还按揭贷款本息,从而导致房开公司代为偿还部分按揭贷款本息,房开公司作为已经承担保证责任的保证人,承担保证责任后未能受偿,该公司获取房屋出售对价的合同目的无法实现,双方约定的解约条件已经成就,本案中,房开公司根据其与胡某签订的《商品房买卖合同》及其附件四《合同补充协议》约定的合同解除条款,向法院起诉主张解除其与胡某签订的商品房买卖合同,并由胡某承担违约金,符合法律及双方合同约定,应予支持”。

不难看出，江西高院对于该问题的审判观点持肯定态度，在特定条件下开发商有权提出解除商品房担保贷款合同。在阶段性保证期间内提单方解除：在商品房买卖履约过程中，银行出于对风险的把控，一般会要求买受人用标的房产作为抵押；在所购房屋正式建成或者办理抵押登记之前，要求开发商提供阶段性担保。因此，在期房办理抵押登记之前，如果买受人与开发商因故需要解除商品房买卖合同的，此时开发商承担的是保证责任，依据《商品房司法解释》第二十条的规定：“因商品房买卖合同被确认无效或者撤销、解除，致使商品房贷款、担保合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持”，开发商虽仅承担保证义务，但仍有权在此情况下直接单方要求解除相应贷款担保合同。

3、预告抵押登记对阶段性担保责任免除的影响

（2017）最高法民申3474号招商银行股份有限公司大连分行、大连一方地产有限公司保证合同纠纷一案中判决主文部分记载：“关于房开公司应否承担保证责任。本案中,银行是办理预告抵押登记的义务主体,在一方公司未在约定的90个工作日内交付办理预告抵押登记手续情况下,银行收到一方公司迟延交付的预告抵押登记手续后,应当在合理期限内及时办理预告抵押登记,防止案涉房屋被法院查封而无法办理。但是银行收到一方公司迟延交付预告抵押登记手续后,不但没有提出异议,而且一年多时间不去办理预告抵押登记,且无合理解释,应视为房开公司阶段性担保的保证责任免除条件成就。根据《担保法》第二十六条第二款“有合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任”的规定,银行未在保证期间内向一方公司主张权利,一方公司的保证责任免除”、《担保制度司法解释》第五十二条规定：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立”。

综合上述案例的司法裁判观点以及相关司法解释的条文，我们至少可以明确以下获得法律及法院认可的事实：

（1）预告抵押登记的办理义务主体为银行，在开发商履行了基本配合义务后，若预告抵押登记因银行或买受人原因无法办理或延迟办理的，开发商免除阶段性担保责任；

（2）依据新颁布的《担保制度司法解释》的规定，预告抵押登记虽无法设立抵押权，但在已办理建筑物所有权首次登记且预告登记未失效（经过90日）的情况下，银行要求就该预告登记房产价款享有优先受偿权的，法院将予以支持。这条新规定的颁布补强了预告抵押登记的效力，其对开发商阶段性担保的影响具体区别在对“建筑物所有权首次登记”的理解上。若将“建筑物所有权首次登记”理解为房产权证第一次登记办理，则相应预告抵押登记的效力实质上还是需要归结到正式抵押登记的时间点上来，该条仅为已经失效的《担保法司法解释》的扩充性条文补正；若将“建筑物所有权首次登记”理解为整栋建筑的所有权登记，则预告抵押登记将会享有确立优先受偿权的法律权能，那笔者就不得不认为该条新改动存在违背公平公正立法原则的嫌疑。但由于法条颁布仅过了三个月，相应裁判规则以及最高院的解释均存在空白，故对于此问题的定性目前来说还只能建立在对以往案例的推测以及对法律条文的文义解释上，存在不确定性。

三、 房地产开发企业针对涉及阶段性担保诉讼的诉讼策略

1、开发商应慎重考虑阶段性担保责任期间的选择

从最优于开发商一方的条款选择以及尽可能规避相应法律风险的角度出发，阶段性担保责任的保证期间设置为“自贷款合同签订/生效之日起至成功办理预告抵押登记之日为止”。由于整个阶段性担保行为的意义就在于替银行方面分担风险，那按逻辑上来说，相应保证期间的长度越短，对开发商而言所需要承担的责任以及法律风险越小，故上述期间的约定既能够照顾到三方的合法权益，也能够最大化限制开发商所可能承担保证责任的可能性。在此还需要提醒开发商的一点，就是关于诉讼证据的收集。由于办理预告抵押登记势必会存在文件交割问题，若对方坚持认为延迟办理预告抵押登记的责任在我们一方，即我方提供文件交割存在过错或瑕疵，则缺少平时对于相应文件材料的交割痕迹留存，诉讼将会朝着对开发商非常不利的情况进行。所以相应的证据材料在平时就应该引起收集的重视，以防对方反咬一口。

2、尽力规避直接、单一由开发商承担相应保证责任的情形

若涉案房产已经具备办理抵押权证等相关权属证明的条件，则开发商应向法院请求判令买受人办理正式的抵押登记手续，为安全度过阶段性担保责任期提供缓冲时间。同样的开发商参与诉讼的情况下应主动要求法院在判决书中写明：“银行行使优先受偿权所得价款尚有剩余的，应优先清偿开发商垫付部分的费用以及利息等，为今后的追偿作充足准备。

3、若已承担了相应担保责任，则应及时通过追偿权诉讼、案外人执行异议诉讼等形式追回损失。

（2020）最高法民申2492号西双版纳海诚旅游发展有限公司、王俊平商品房预售合同纠纷一案中记载：“其二,根据原审已查明的事实,案涉房屋的贷款期限为2013年5月30日至2023年5月29日,王某、张某已按计划偿还至2016年8月。房开公司承担的担保责任尚未履行完毕,若房开公司承担了相应担保责任,其权利并未消失,可向王某、张某追偿”；

(2020)最高法民终690号贵州银行股份有限公司贵阳花溪支行诉贵州宏立城集团有限公司执行异议之诉中记载：“根据《中华人民共和国物权法》第十四条:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力”之规定,案 涉房屋仍登记在宏立城公司名下,该房屋从物权归属上仍然为宏立城公司所有的财产。宏立城公司通过与苏某签订《商品房买卖合同》将案涉房屋出售给苏某,虽然案涉房屋已办理了预告登记,但预告登记的目的在于防止开发商一房多卖,预告登记具有公示作用但不具有转移所有权的效力。2009年6月24日,农业银行小河支行作为贷款人、苏某作为借款人(抵押人)、宏立城公司作为保证人共同签订了《个人购房担保借款合同》。根据该担保借款合同的约定,宏立城公司虽承担了阶段性担保责任,但并不能据此认为宏立城公司丧失了案涉房屋的所有权,宏立城公司具有基于案涉房屋所有权而请求排除执行或就拍卖价款优先受偿的权利”。

贷款合同签订之日至（预告）抵押登记之日止，若房产被第三方查封，应马上替执行异议以及执行异议之诉要求排除第三方权益，否则就只能替追偿权纠纷进行诉讼，费时费力，得不偿失。

四、结语

任何合同的签订、履行都是博弈的过程，开发商通过阶段性担保的形式不断同银行、买受人进行商业博弈，以合法的前提下最大化自身权益，实现企业经济效益。但本文对于“阶段性担保”的法理知识以及破产程序下房地产开发企业如何维护自身权益以及协调广大购房群众的合法权益等法律知识没有进行详尽的解读以及研讨，仅仅站在法律本质、审判事务、决策建议的角度上对阶段性担保进行了较为简单的分析以及适用，多有不足之处，还请各位同僚批评指正！

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林中汉 律师

浙江东鹰律师事务所建设工程五部律师

华东政法大学法学学士