一、引言

近年来，随着电商、直播等商业模式的崛起，越来越多的平台在扩大规模的同时也开始朝着规范化方向发展，包括传统电子商务平台、直播平台、游戏平台在内的诸多平台都开始在平台规则中加入处罚性条款，用以规范平台内商家和用户的行为。例如，有的电子商务平台规则规定，商家如销售假冒商品，平台有权要求商家支付该店铺全部累计销售额十倍的金额作为违约金。在直播平台中也有类似处罚规定：“主播严禁传播色情信息：在频道内以文字、图片、语言或视频等发布色情淫秽信息…一经认定，视情节严重程度不同给予 3 级处罚、4 级处罚或 5 级处罚…5 级处罚如做出封停等处理”。但是对于这些处罚性条款的效力，由于涉及到多方利益，实践中众说纷纭。

平台的处罚性条款是否全部有效？还是需结合实际损害、各方过错综合判断？目前法院判例不一。本文仅从处罚性条款效力角度出发简单分析，抛砖引玉，供大家参考。

二、司法实践中的三种解释路径

由于处罚性条款效力的判定，不仅涉及到平台自治权利、平台内经营者的责任承担，也关系到消费者权益。因此，针对处罚性条款效力，存在较多争议，不同法院观点不一，主要可归纳为以下三种解释路径：

1、通过格式条款规制路径判定处罚性条款的效力

从格式条款的规制路径看，是否符合《民法典》第 496条的“采取合理的方式提示”以及是否存在《民法典》第 497条“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的格式条款无效情形，成为法院判断的两个重要标准。

首先，对于是否“采取合理的方式提示”，不同平台有不同的提示方式。有的平台通过文末展示链接的方式，有的通过网站公告的方式对处罚条款进行常态化公示，有的则通过平台协议首部加粗写明“甲方在此特别提醒乙方认真阅读本协议各条款（对于本协议中以加粗字体显示的内容，应重点阅读），并请乙方审慎考虑并选择接受或不接受本协议”的方式予以提示。虽然存在同类提示方式判决相反的情况，但归根到底只是因为法院对于具体案件的“合理提示”程度有不同的理解，若平台能明确尽到提示义务，则处罚性条款的效力通常可被认可。

其次，实践中对于格式条款无效情形的理解存在一定争议。以电商平台售假的处罚性规则为例，支持处罚性条款有效的法院认为，售假行为“影响消费者权益、网络交易平台商誉及正常经营管理秩序”，平台对此类行为制定处罚规则“具备一定的合理性”，“公平地确定了当事人之间的权利”，“不因相关条款本身的权利义务安排而必然使其归于无效”。而否定处罚性条款效力的法院认为，赔付金数额应以实际损害为准。法院结合涉案商品销售数量及金额，以及售假对消费者权益、平台商誉和经营管理秩序所造成的损害，认为平台规则规定的赔付金过高，从而否定了处罚性条款的效力。

2、从消费者权益保护的角度判断处罚性条款的效力

《消费者权益保护法》第56条规定：“对于售假、虚假宣传等情形，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款”，那么平台能否拥有类似的处罚的权利？部分法院[1]认为网络自治成为弥补政府公权力管制的有力补充，“平台一方面负有维护交易安全的职责，另一方面也应当拥有制定消费者权益保护规则的权利”。但也有法院认为[2]，平台虽然拥有庞大的用户群体， 但其仍属于普通商事主体，不涉及公共服务。

另外，也有法院从“保护平台内其他消费者合法权益”的角度分析阐述，但出现了完全相反的观点。例如案号为（2017）桂0126民初2218号的一审法院就认为某游戏玩家利用平台漏洞注册大量账号为自己游戏完成任务、赚取游戏中的财产提供便利，破坏了游戏的公平性，损害游戏中其他玩家的权益，因此认为平台的处罚条款有效，支持平台作出的处罚措施。但再审法院持相反观点，认为平台对玩家的账号注册并无数量上的限制。若需要禁止玩家注册大量账号，应该从修改游戏规则入手，不应通过《服务条款》中的处罚性规则限制玩家行为。该处罚玩家的行为构成消费构陷，造成玩家游戏中的财产利益的损失，侵犯其消费者合法权益。

3、依据电子商务的特殊性判定该处罚条款效力

对于电商平台而言，平台的口碑是其能否长远发展的重要因素，因此不少支持处罚性条款效力的判决从维持平台口碑出发，认为商家售假、虚假交易等行为干扰平台的正常经营秩序，损害平台口碑。因此，平台作为经营者，有权通过处罚性条款自主管理。

同时，也有法院援引《电子商务法》第 32条“电子商务平台经营者应当遵循公开、公平、公正的原则，制定平台服务协议和交易规则，明确进入和退出平台、商品和服务质量保障、消费者权益保护、个人信息保护等方面的权利和义务”，认为该条赋予平台自制规则的权利，因此平台有权制定自治规则，只要该规则无违反法律规定或有违公序良俗等无效情形即可。

三、总结

通过上述简单梳理可以看出目前司法实践对处罚性条款的效力仍众说纷纭。法院选择的认定路径不一。即使就相同的裁判理由，法院得出的结论也各不相同。因此建议各平台在制定处罚性条款时，除了考虑到惩治的目的，也要结合现有民法框架下平等民事主体的违约责任及相关规定，以防处罚性条款无效。平台用户也应遵守平台规则，切莫因蝇头小利违法违规或钻平台空子，反而容易因小失大，产生更大损失。

注释

[1] （2017）沪 0105 民初 11642 号民事判决书

[2]  (2018)浙 01 民终 8266 号民事判决书

浙江东鹰律师事务所建设工程四部律师

中国计量大学理学学士

浙江大学民商法硕士

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桂路露 律师