2020年《刑法修正案（十一）》将刑法第一百三十四条第二款修改为：“强令他人违章冒险作业，或者明知存在重大事故隐患而不排除，仍冒险组织作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。”本次修正案增加了“或者明知存在重大事故隐患而不排除，仍冒险组织作业”。

一、强令、组织他人违章冒险作业罪的犯罪主体及犯罪行为

（一）犯罪主体

关于本罪，《刑法修正案（六）》将“强令违章冒险作业罪”的犯罪主体定位在管理者，《刑法修正案（十一）》对此没有修改，最高人民法院、最高人民检察院2015年公布实施了《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称“2015解释”）对本罪的犯罪主体作了明确规定，即“对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员”。其中，实际控制人、投资人的界定需要关注其具体权责，即是否对“生产、作业负有组织、指挥或者管理职责”。

但在实务中，笔者通过检索公开案例，尚未发现本罪追索至实际控制人、投资人，仅发现其被认定为“重大责任事故罪”[1]的案例。例如在《李某甲、吕某某强令违章冒险作业、重大责任事故二审刑事裁定书》中，法院认为，被告人吕某某、陈某甲、李某甲在建筑工程施工过程中，在明知存在事故隐患，继续作业有危险，仍违反有关安全管理的规定，利用组织、指挥、管理职权，强制他人违章作业，导致发生5人死亡、9人受伤的重大伤亡事故，负事故的主要责任，情节特别恶劣，三被告人的行为均构成强令违章冒险作业罪；被告人朱某某作为建筑工程的实际出资承建人，其明知正在建设中的楼体已倾斜，未编制安全生产方案，同意他人继续施工，违反有关安全管理规定，因而发生重大伤亡事故，负事故主要责任，情节特别恶劣，其行为构成重大责任事故罪。

笔者推测，本案中法院将管理人员认定为“强令违章冒险作业罪”，对投资人、实际出资承建人认定为“重大责任事故罪”，系综合考虑了犯罪嫌疑人的知识能力，即法院认为一线管理人员对安全管理规定、对现场安全隐患应当具有更高要求的把握，而对投资人、实际出资人的要求较低。笔者认为这种观点值得商榷，在当下安全生产领域预防为主的要求下，层级越高越应当充分理解各类安全管理规定、安全事故隐患等，从上到下执行依法生产、作业，更有利于从源头上控制事故风险。

值得注意的是，本罪的犯罪主体，只要是对“生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的”人员，无论处于什么层级、无论是否受上级指示，都是本罪的犯罪主体。例如《王某强令违章冒险作业罪二审刑事裁定书》中，上诉人王某及其辩护人上诉提出其不具备强令违章作业罪的主体特征，涉案工程由胡某承接，胡是负责该工程的直接负责人，王某是在其手下打工听从胡某的指挥帮其找工人进行人工挖桩，在监理公司下达停工通知时，也是按照胡某的指示照常开工；而法院认为王某上诉理由与法律规定及查证事实不符，不予采纳。故笔者认为，在生产、作业中，无论处于什么岗位，只要身负安全管理责任，就必须有独立的判断能力，对违章冒险作业行为坚决说“不”。

（二）犯罪行为

1、关于“强令”的含义

2015司法解释对“强令”行为作出了明确规定，即明知存在事故隐患、继续作业存在危险，仍然违反有关安全管理的规定，实施下列行为之一的：第一，利用组织、指挥、管理职权，强制他人违章作业的；第二，采取威逼、胁迫、恐吓等手段，强制他人违章作业的；第三，故意掩盖事故隐患，组织他人违章作业的；第四，其他强令他人违章作业的行为。

第一种行为系因管理者与一线作业者之间存在领导与被领导的权属关系，管理者作出的安排或者下达的指令带有一线作业者必须服从的权威，即着重从精神方面认定“强令”。例如在《贾某、蒲某、唐某等重大责任事故罪二审刑事裁定书》中，上诉人及辩护人提出贾某并不明知有风险，更未强令工人施工，且贾某与施工工人之间并无职责上的强制性特征，无法对施工工人施加任何影响及心理强制，其行为不构成强令违章冒险作业罪，应当构成重大责任事故罪；法院认为，首先，在案证据中同案原审被告人证言均相互印证证实，其受贾某雇请从事该次吊篮安装作业，作业现场未设置警示标志，在进行具体操作前已向贾某明确提醒过不能斜拉吊篮，但贾某仍然指挥继续作业，四人因受雇于贾某，工资亦由其支付，只能听从其安排，其次，强令他人违章冒险作业中的“强令”，不一定表现在恶劣的态度、强硬的语言或行动，只要是能够对工人产生精神强制，使其不敢违抗命令，不得不违章冒险作业的，均构成“强令”。

第二种为典型行为，也是“强令”的核心含义，具体包括采取威胁实施罚款、降低工资待遇、解除劳动关系等强制手段，即着重从行为方面认定“强令”。

第三种为其他行为方式，其重点在于使一线作业者错误理解作业环境，实质上一线作业者也是“被迫”进行了违章作业，即着重从目的方面认定“强令”。第四种是兜底条款。

笔者发现，《15年解释》已经将故意掩盖事故隐患的行为纳入“强令”范畴，而《刑法修正案（十一）》将“关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的”行为新增为危险作业罪，笔者认为两罪的区别在犯罪主体和危害结果上，“危险作业罪”的犯罪主体是行为实施者，且该行为具备现实危险即既遂，而“强令、组织他人违章冒险作业罪”主体为对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等，且需要产生严重后果。

但我们不难看出，法律对安全生产责任要求正在不断加强，在《刑法修正案（十一）》出台后，一线作业人员在生产、作业过程中应当更加谨慎，严格按照国家相关法律法规、规章、国家及行业标准的要求作业，对上级或其他管理人员提出的“不合理”要求应当拒绝，否则可能涉嫌危险作业罪。

另外值得注意的是，不能因为没有“强令”行为即认定无罪，在没有“强令”行为的情形下，符合刑法一百三十四条第一款其他要件的可构成重大责任事故罪，即只要承担了安全管理的责任，就必须妥善履行。

例如在《刘某、俞某强令违章冒险作业、不报、谎报安全事故二审刑事裁定书》中，法院认为：强令违章冒险作业罪中的“强令行为”要有确实充分的证据支持，但通观全案，公诉机关提供的现有证据尚不足以认定被告人刘某有强令工人冒险作业的行为，且被告人刘某对此情节予以否认，故公诉机关指控被告人刘某犯强令违章冒险作业罪的证据不足，无法支持。但是被告人刘某作为公司A7区的生产管理负责人，在底板岩层完整性被破坏且连续降雨的情况下，不顾重大安全隐患的存在，轻信可以避免，违规冒险作业，导致滑坡，造成在A7区作业的九人死亡，一人受伤，直接经济损失3400万元的严重后果，被告人刘某疏于管理未正确履行安全监管职责，是事故发生的重要原因，应负主要责任，被告人刘某的行为已构成重大责任事故罪。

2、关于“违章”的界定

2011年最高人民法院发布了《关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见（法发〔2011〕20号）》，其中第七条规定：“认定相关人员是否违反有关安全管理规定，应当根据相关法律、行政法规，参照地方性法规、规章及国家标准、行业标准，必要时可参考公认的惯例和生产经营单位制定的安全生产规章制度、操作规程。”

根据笔者整理，在建设工程生产安全领域位阶较高的法律有《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国建筑法》，行政法规有《安全生产许可证条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《特种设备安全监察条例》，部门规章包括《危险性较大的分部分项工程安全管理规定》、《水利工程建设安全生产管理规定》、《公路水运工程安全生产监督管理办法》以及国家安全生产监督管理总局发布《生产安全事故应急预案管理办法》等办法。此外，建设单位、施工单位等各责任主体还应当制定具体、详细、可操作的生产规章制度和操作规程。 

二、对“明知存在重大事故隐患而不排除”的理解

《刑法修正案（十一）》新增“或者明知存在重大事故隐患而不排除，仍冒险组织作业”，接下来笔者将对新增部分进行分析。

（一）区分本罪与危害公共安全类犯罪

本罪的故意内容仅包括“事故隐患的存在”，行为人主观上是意欲凭借侥幸或者为了生产作业而不管不问的心态，而非包括“危害结果的发生”，否则涉嫌危害公共安全类犯罪。

（二）重大事故隐患

根据《中华人民共和国安全生产法》第一百一十三条：“国务院安全生产监督管理部门和其他负有安全生产监督管理职责的部门应当根据各自的职责分工，制定相关行业、领域重大事故隐患的判定标准”的规定，“重大事故隐患”具有相应的标准，包括国家应急管理部2020年制定《煤矿重大事故隐患判定标准》以及金属、非金属矿山、化工和危险化学品生产经营单位、烟花爆竹生产经营单位、工贸行业重大生产安全事故隐患判定标准，水利部2017年制定的《水利工程生产安全重大事故隐患判定标准（试行）》、交通运输部2016年制定的《危险货物港口作业重大事故隐患判定指南》、公安部制定的《重大火灾隐患判定方法》等。

（三）“不排除”是指对重大隐患不采取有效措施予以排除危险。

《安全生产法》对安全生产责任单位“排除安全事故隐患”做了具体要求：第一，生产经营单位层面，应当建立健全生产安全事故隐患排查治理制度，采取技术、管理措施，及时发现并消除事故隐患；第二，安全生产管理人层面，应当根据本单位的生产经营特点，对安全生产状况进行经常性检查；对检查中发现的安全问题，应当立即处理；不能处理的，应当及时报告本单位有关负责人，有关负责人应当及时处理。

三、对建设工程领域各责任主体的启示

施工单位及一线管理人员应当着重关注以下五个方面：

1、在制度上严格遵守资质管理制度、明确安全生产责任制度、安全生产教育培训制度、安全生产规章制度和操作规程等，并按规定领取安全生产许可证；

2、在机构上设置安全生产管理机构，并配备专职安全生产管理人员；

3、在施工现场管理上区分办公和生活作业区，按规定设立安全警示标志；

4、在设施设备上配备专项防护措施工具和安全防护用具，并为一线作业人员购买相应意外伤害保险；

5、施工单位一线管理人员应当持证上岗、遵守强制性标准、规章制度和操作规程、组织并接受安全生产教育培训等，力争将预防做在前头。

各类安全生产管理规定中对建设单位也规定了相应的安全生产管理职责，因此建设单位应当着重关注三个方面：

1、严格办理施工前各类审批手续，依法领取建设工程施工许可证；

2、向建设工程各方主体（包括勘查、设计、施工、监理等）尽到如实告知义务，真实、准确、齐全的提供工程相关原始资料；

3、将工程依法分包给有资质的施工单位，合理确定工期、概算、设施设备等。

注释：

[1]【重大责任事故罪】在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。

作者简介：

黄蕊 律师

浙江东鹰律师事务所房地产一部律师

华东政法大学文学学士、法律硕士

注册会计师

英语六级、日语N1