定金与违约金能否同时主张？
基本案情：
2018年，魏某与王某签订《买卖合同》，约定王某将房屋出售给魏某。合同约定如魏某违约,则定金自动作为王某的赔偿；若王某违约,则必须返还双倍定金,作为魏某的赔偿。同时协议还约定违约金条款。合同签订后魏某按约支付定金，王某未按约履行，双方诉至法院。
案件争议焦点：
王某承担违约责任的方式。
裁判结果：
依法成立的合同对当事人具有法律约束力,当事人应当秉持诚实信用原则,严格依照合同约定履行义务。虽然双方在《买卖合同》中还约定了违约金条款，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定,当事人不可以同时主张违约金和定金,一审中,魏某不仅要求王某双倍返还定金,同时还要求王某承担违约金,其主张明显不符合法律规定,因此,一审未同时支持魏某的两项诉讼请求符合法律规定。二审中,本院庭审中再次询问魏某,魏某明确表示主张双倍返还定金,不再主张违约金,故原审适用定金罚则并无不当。
在实践中，合同中既有定金条款，又存在违约金条款的情形屡见不鲜，下文针对该类情形作出简要的分析。
一、定金合同
根据《中华人民共和国民法典》第五百八十六条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。
该条内容规定了合同的成立时间及定金的最高金额，因此在合同订立及履行过程中，我们需要正确使用“定金”二字，有时尽管备注为“定金”但可能仅仅成为预付款；其次，“生效”的定金仅为合同标的额的百分之二十，对于超过20%的金额可能会转化为合同价款。
二、定金罚则
根据《中华人民共和国民法典》第五百八十七条 债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。
当合同出现根本违约或当事人不再履行的情况时，定金罚则直接对于违约一方进行惩罚。需要注意的是，在合同履行过程中，如果合同当事人已将定金抵作价款，则不再适用定金罚则。实践中对于买受人支付价款义务在先、出卖人交付货物义务在后的买卖合同，定金可能在一定程度上失去约束力。
三、违约金
根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
由于违约金依据当事人事先约定，因此可能存在约定过高的情形。根据法条规定内容可以看出，违约金数额高低的判断标准以实际损失为基础，同时还要兼顾合同的履行情况、过程程度等相关因素。通常如果当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十，一般认定为“约定的违约金过分高于造成的损失”。当事人还要注意的一点是，在支付违约金后还需要履行债务。
四、当定金和违约金竞合
虽《中华人民共和国合同法》已经失效，但根据《中华人民共和国民法典》第五百八十八条 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。该法条已经明确规定当定金与违约金竞合时，两者无法同时适用，应当由守约方选择适用何种救济方式。但需要注意的是，如果守约方在对方违约后受领了违约金，那么便默示选择违约金的救济方式，守约方受领后则不能再行退回违约金而主张适用定金罚则，此时违约方先前所支付的定金将转变为预付款。同时该法条还规定了如果违约金不足以弥补实际损失的，还可以主张实际损失。因此定金与违约金不能同时适用，但违约金和实际损失则可以并用。
无论定金还是违约金，都是守约方因违约方的违约行为遭受损失的救济方法，因此在实际案件中，应当从保护违约方利益的角度出发，灵活选择其一向违约方主张补偿请求。
作者简介：
金鸿亮 律师
浙江东鹰律师事务所建设工程四部律师