（一）控告人以挽回经济损失为主要目的

建筑企业向公安机关控告，往往是因为工程项目烂尾、工程款无法结算、工程项目严重亏损，劳务班组、材料供应商、设备租赁商和其他债权人通过民事诉讼程序起诉企业，而项目负责人不配合、逃匿。控告的目的，是通过启动刑事追诉程序，迫使项目负责人采取有效措施，为企业减少、挽回经济损失。建筑企业挽损目的能否实现，项目负责人最终是否被追究刑事责任并非关键，但与刑事追诉程序的有效推进及和解时机的把握至关重要。

（二）法律关系复杂，大部分案件涉及民刑交叉

建设工程行业的一大顽疾是工程项目的违法分包、非法转包和挂靠经营，所签订的工程项目施工合同为无效合同。除此之外，还涉及建筑企业、项目负责人、劳务班组、材料供应商、大型设备租赁商、资金出借人之间签订的内部承包合同、劳务分包合同、材料供货合同、设备租赁合同、借款合同等。实践中，上述合同大多由项目负责人代表建筑企业或者以个人名义与对方当事人签署，以建筑企业名义签订的合同一般加盖单位印章。往往在民事诉讼进程中，建筑企业才发现以私刻、伪造的建筑施工企业及分公司、项目部印章在相关合同上加盖的情况，通过核查工程垫资款、向劳务班组收取的保证金、赊欠材料款、拖欠工资款，发现相关人员挪用、侵占工程款的行为，遂提起刑事控告。

（三）办案成本高、难度大、周期长

建筑企业承建的工程项目大多在各省市，点多面广，办案单位从案件受理到办结，需花费大量的时间和精力。管理比较规范的建筑企业，对工程项目监管到位，资金财物控制严密，一旦发现有挪用、侵占行为，能够及时提供原始凭证材料，查明犯罪事实相对比较容易。而一些规模不大、资质偏低的建筑企业，因凭证不全、账目混乱，查清资金去向难度大。鉴于此类案件的法律关系复杂，许多案件立案后，公安机关对项目负责人采取强制措施，但到报捕、起诉阶段，因检察机关定性认识不一，未能批捕或起诉，只能变更强制措施，造成案件久拖不决。

（一）挪用资金（职务侵占）

一是将建筑企业拨付给项目部的工程款直接挪用或者侵占；二是与材料商串通套取工程款；三是从材料商中赊购建筑材料私自出卖收取现金；四是将工程款或者建筑材料挪用到挂靠在不同建筑企业的其他工程项目中使用等。

关于挪用资金罪和职务侵占罪，主要区别是主观目的不同。对案发时间间隔较久的，从追诉时效方面考虑，控告人宜以职务侵占罪向司法机关提起控告。

（二）伪造企业印章

此处的印章不单指建筑企业及分公司的行政章，还包括财务专用章、工程项目部章、项目部技术资料章等。项目负责人往往以私刻的各类印章对外进行交易，包括向第三人借款，最终将不利的法律后果转嫁给建筑企业，实力不济的则很可能因一枚假印章陷入破产境地。故项目负责人私刻印章和一般情况下的伪造印章行为不能等量齐观。

对于伪造企业印章罪的立案追诉标准，法律没有明确规定，各地做法不尽相同。也有司法机关鉴于建筑领域伪造印章可能造成的严重后果，采用只要伪造上述印章即予追究刑事责任。

（三）虚假诉讼

在建筑领域，虚假诉讼是指项目负责人与第三人串通，虚构或捏造债权债务凭证，由第三人通过诉讼的方式非法占有建筑企业财产的行为。具体表现为：一是与第三人合谋，将本应由项目负责人个人承担的债务转嫁到建筑企业；二是项目负责人以建筑企业的名义向第三人出具根本不存在的债务凭证。建筑领域的虚假诉讼行为往往与伪造企业印章行为同时出现，两者相伴而生。

（四）拒不执行判决、裁定

实践中，项目负责人通常会因为工程项目需用资金而以个人名义向建筑企业借款，后未能按时归还被建筑企业诉至法院形成生效的民事判决、裁定。鉴于建筑领域的挪用资金（职务侵占）罪有其特别的构罪要求，可能无法对项目负责人以挪用资金（职务侵占）罪定罪，此时，拒不执行判决、裁定罪往往因取证简单而作为“兜底”出现。

（一）对以挪用资金（职务侵占）罪追究项目负责人刑事责任存在较大争议

为规避法律明令禁止的违法分包、非法转包和“挂靠”等，内部经济责任制承包应运而生，该经营模式下，以挪用资金（职务侵占）罪追究项目负责人的刑事责任尚存在较大争议，如建筑企业所在地是否有管辖权、主体是否适格、工程款特别是项目负责人的垫资是否全部属于建筑企业所有等。

1.管辖权争议

一种意见认为有管辖权。项目负责人对外从事的经济活动均以建筑企业的名义，所造成的经济损失由建筑企业承担，其犯罪行为所侵害的对象是建筑企业。根据司法解释，“犯罪地”包括犯罪行为地和结果地，项目负责人的犯罪行为侵害的对象是建筑企业，因此建筑企业注册地可以认定为犯罪结果发生地。

另一种意见认为建筑企业注册地只能认定为被害人所在地，不是犯罪结果地，两者不能等同，刑诉法没有规定被害人所在地的司法机关有管辖权。《公安机关办理刑事案件程序规定》明确：犯罪结果发生地包括犯罪对象被侵害地、犯罪所得的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地。何为犯罪对象被侵害地，公安部没有进一步明确，司法解释也无类似规定，导致无法在办案中适用。

2.主体身份的争议

司法机关受理报案时，首先看是否有管辖权，其次看犯罪主体是否适格。对项目负责人是否隶属于建筑企业也有两种意见：

一种意见认为不构成职务犯罪主体，因为项目负责人与建筑企业之间是挂靠关系，是平等民事主体之间的关系，不受刑法调整。

另一种意见认为，项目负责人属于职务犯罪主体范畴，挂靠协议仅适用于建筑企业与项目负责人之间的内部关系，对外不发生法律效力，相对于第三者，项目负责人代表的是建筑企业。

3.工程款属性的争议

一种观点认为属于建筑企业所有，理由是建筑企业和项目负责人签订的内包合同有明确约定：工程款应专款专用。项目负责人未经建筑企业同意，私自将工程款挪作他用，或利用职务之便将工程款、建筑材料等据为己有的行为违反了专款专用的规定。有的直接将工程款项性质约定为：“未与建设方竣工决算，建筑企业与项目负责人之间进行项目内部决算前，建设单位提供的资金、材料等均为建筑企业所有，任何人不得采用非法手段占有、挪用。”项目负责人一旦挪用、侵占工程款和其他财产，侵犯了公司财产所有权，就构成犯罪。

持否定意见的一方则认为建筑企业与项目负责人系平等主体之间的民事关系，建筑企业仅收取管理费，工程项目中产生的一切债权债务均由项目负责人承担，建筑企业因项目负责人造成的损失向第三方承担后可以通过民事追偿的方式获得救济，项目负责人是最终的责任承担者。另外，财产所有权归属问题应根据法律规定，合同的双方当事人无权进行约定，对工程项目内部决算前工程资金均为建筑企业所有的约定是无效的。

4.垫资是否可以随时抽回的争议

垫资是项目负责人将自己或者自己筹集的资金先行投入到工程中去。司法实践中，项目负责人大多会辩称自己有垫资，拿回的是属于自己先前垫付的资金，所以不构成犯罪。

持不同观点者认为，鉴于工程建设的特殊性，如果允许项目负责人随时抽回垫资款，那么工程项目很有可能因此造成无可挽回的重大损失。故不经过一定的审批程序，项目负责人私自抽回垫资款的行为应当认定为犯罪。

（二）《关于办理建筑企业从业人员犯罪案件若干法律适用问题的会议纪要》的适用

浙江是建筑大省，为回应广大建筑企业的呼声，保护建筑企业的权益，省公检法于2017年12月25日出台了《关于办理建筑企业从业人员犯罪案件若干法律适用问题的会议纪要》（以下简称《纪要》）。《纪要》的出台，很大程度上平息了争议，统一了省内司法机关追究项目负责人等建筑业从业人员犯罪的法律适用尺度。

1. 明确了建筑企业所在地司法机关的管辖权

由于对犯罪地的理解不一，加上建筑企业分支机构遍布全国各地，往往出现犯罪行为地的司法机关不愿管，建筑企业注册地的司法机关不敢管（害怕被指违法管辖）。因此《纪要》明确：“对建筑领域项目负责人职务侵占、挪用资金等职务犯罪和伪造印章、虚假诉讼、合同诈骗等其他犯罪的侦查、起诉和审判管辖问题，可以由犯罪行为发生地司法机关管辖，也可以由上述案件犯罪结果即建筑企业所在地司法机关管辖”。

2. 统一了项目负责人的主体标准

《纪要》规定：“对于项目负责人与建筑企业签订劳动合同或内部承包合同，并负责管理工程项目或分公司的，相关成员可以成为职务侵占、挪用资金等职务类犯罪的主体”。《纪要》首先明确项目负责人犯罪主体的适格性，在认定标准上简便易行。

3. 规定了垫资认定原则和举证责任

实践中，即使通过审计也很难明确项目负责人在施工过程中的具体垫资金额，垫资问题已成为项目负责人或承包人职务犯罪案件能否被刑事追责的焦点。

《纪要》明确了项目负责人垫资的认定原则和举证责任，规定：“对于项目经理、承包人垫付范围内的施工项目资金，垫付并不改变其财产所有权的归属，即应确定施工项目资金的所有权仍归属于项目经理、承包人。但在认定项目经理、承包人垫付工程款时，应当由项目经理、承包人提供明确规范的资金往来财务凭证，并向建筑企业与项目经理、承包人核实确认。在此情形下，项目经理、承包人“侵占”“挪用” 施工项目资金未超出其垫付数额的，一般不宜以职务侵占、挪用资金等犯罪定罪处罚。”

（一）为建筑企业的刑事控告提供了“上方宝剑”

《纪要》的施行，使得广大建筑企业能够通过刑事打击震慑犯罪，最大限度地减少和挽回损失。但是，大部分建筑企业不熟悉或缺乏对相关法律法规的认识，不知道如何去运用、推进，这就需要专业人员为他们提供高效、全方位的服务，即代理控告。

作为建筑企业刑事控告代理人，必须紧紧扣住挽损、止损这个中心。不仅要掌握刑事法律法规，还要谙熟建筑相关法律、司法解释及工程施工实务。首先需要明确追诉时效、案件管辖、民刑交叉案件刑事立案的程序衔接等。准备控告材料时，要选择性地收集，以掌握案件“进退有据”的主动权，注重收集共犯材料，为挽损、止损创造有利条件。在案件办理过程中，要积极与办案人员沟通协调，及时了解相关信息并做好案情保密工作。自始至终注意研判被控告人及其家属的心理变化，掌握“火候”，适时达成对建筑企业利益最大化的和解协议，在此基础上及早终结刑事诉讼程序。

（二）为项目负责人职务犯罪辩护空间大

1. 从法理依据层面进行辩护

《纪要》是浙江省司法机关出台的一个规范性文件，效力层级低，对案件管辖、主体认定、资金所有权归属及相关行为定性的规定，在法理上并非无懈可击，上述争议观点也并非没有法理依据。

2. 充分利用垫资这张“王牌”

实践中，司法机关很少采纳案件管辖异议、主体不适格的辩护意见，但对存在垫资情形下的资金属性态度审慎，如项目负责人以个人名义从建筑企业借款（支付利息）用于工程项目的资金是否可以认定为垫资等。目前，有二审法院对多起项目负责人挪用资金案件发回重审或者直接改判，理由是一审法院未查清挪用金额中可能包含的垫资数额，或者未扣除有证据证实的垫资数额。但也出现同样的垫资款，此案认定为垫资并予以扣除，彼案却不予认定的，如项目负责人交纳给建设方的履约保证金，此履约保证金本应当由建筑企业交纳，应当认定为项目负责人的垫资款，但是，同一法院的同一审判庭，对两个案件中的相同情形作出的判决截然不同。因此，辩护时要充分重视和运用好垫资这个关键点。

（三）建筑领域法律风险防控服务潜力巨大

当前社会环境下，一个工程项目经营好坏有可能对建筑企业产生重大影响。因此，企业要加强印章管理、严格执行财务制度，树立事前防控意识，全过程有专门的法律服务保障。结合《纪要》规定对内部承包合同的条款进行规范设计，促使合同双方严格遵守相关约定，为事后启动刑事控告程序作准备。

项目负责人则应重点规范财务制度，做到资金收支有据可查，特别要注意收集、保存好垫资款的证据，以有效地避免刑事风险的发生。

作者简介：

赵敏华 律师