企业用工采取 “名为兼职实为全职”的法律风险简析

日期: 2021-11-23
作者: 方楠


前言:

有时,用人单位出于一些特殊的考虑,例如企业所需岗位有时效性,仅需几个月用工时间;或是企业需要派遣员工至项目地,而异地缴纳社会保险与异地管理员工给企业造成了诸多不便;又或是企业所需工作内容有弹性,日常工作时间不确定;也可能是全日制员工成本较高、要负责任较大等等原因。基于前述情况,有些用人单位选择了名义上与员工签订非全日制劳动合同,但是实际上该员工的工作时间及薪酬待遇等已经达到了全日制的标准。


本文即从用人单位的角度,对该种情况作简要分析。


一、非全日制用工

(一)非全日制用工的定义


兼职员工,即非全日制员工。有关非全日制用工的定义,国际上存在两种方式。第一种方式是以全日制用工的工作时间为标准,低于该工作时间的即为非全日制用工。例如,国际劳工组织在《非全日制工作公约》中的定义为,非全日制工人是指正常工时少于可比全日制工人的受雇人员。这里的可比全日制工人是指与非全日制工人相比具有相同类型的就业关系、从事相同或相似类型的工作或职业、在相同的部门就业或在该部门无可比全日制工人的情况下,在相同的企业就业,或在该企业无可比全日制工人的情况下在相同的行业就业的全日制工人。德国《非全日制用工和固定期限用工法》第2条也是根据工作时间是否短于同企业中从事相同或类似工作的全日制用工来进行判断。另外一种方式则是以非全日制用工的工作时间的最高上限为标准。例如,挪威的标准为每周工作时间不满37小时。日本、瑞典、澳大利亚等国规定的每星期工作时间不满35小时。法国规定每星期工作时间比法定工作时间少1/5。


我国《劳动合同法》采纳了后一种形式。《劳动合同法》第六十八条规定:“非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”


(二)非全日制用工与全日制用工的差异


1、劳动合同订立的形式不同。全日制用工应当订立书面合同,而非全日制用工则可以采用口头协议的形式。


2、是否存在试用期不同。全日制用工可以约定试用期,且法律对试用期的长短、次数以及工资标准作出了明确的规定,而非全日制用工双方当事人不得约定试用期。


3、合同的解除条件不同。全日制用工的劳动合同解除,要符合法定的条件。全日制用工的劳动合同解除存在如下几种情形:


(1)双方当事人协商一致解除。


(2)劳动者可以提前30日以书面形式通知用人单位解除劳动合同,如果在试用期间,劳动者只需提前3天通知用人单位即可。


(3)在用人单位存在未及时足额支付劳动报酬等法定情形的,劳动者可以解除合同。


(4)用人单位的合同解除权在法律上有较为严格的限制,主要表现在《劳动合同法》第39条、第40条、第41条、第42条、第43条等规定。而非全日制用工情形下,非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工,法律上没有限制。


4、解除的法律后果不同。全日制用工的劳动合同的解除或终止,在大多数情形下,用人单位都要支付经济补偿金。


(1)劳动者在用人单位存在违法情形或违反合同约定的情形下解除劳动合同的。


(2)由用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。


(3)因劳动者不能胜任工作或者因客观原因劳动合同无法履行,用人单位依法解除劳动合同的。


(4)用人单位因经济性裁员解除劳动合同的。


(5)固定期限的劳动合同期满终止的。但用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外。


(6)用人单位被依法宣告破产的、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散导致劳动合同终止的。


(7)法律、行政法规规定的其他情形。而非全日制用工情形下,终止用工的,用人单位无须向劳动者支付经济补偿金。

(摘自杨心忠编著:《最高人民法院民事裁判规则详解》,人民法院出版社2015年1月版,第608~610页。)


二、一般非全日制用工的法律风险与注意事项


(一)一般情况下的法律风险


1、存在被认定为全日制用工并承担相关用工责任的风险


在实际操作中,非全日制用工很容易被认定为全日制用工(如超时用工、超时支付工资等)。一旦被认定为全日制用工,就存在支付未订立书面劳动合同双倍工资、经济补偿金、赔偿金等风险。


2、承担社保待遇赔偿的风险


在实务中,很多用人单位因为非全日制用工人员流动性大等原因,没有为其缴纳社保(或工伤保险),或者因为这部分员工想要获得更多的报酬也不要求用人单位缴纳社保。在这种情况下,一旦劳动者发生《社会保险法》及《工伤保险条例》规定的赔付情形(如工伤),则用人单位仍须按照前述规定向员工支付相应的社保待遇赔偿。


3、可能存在用人单位商业秘密被泄露的法律风险


非全日制用工的劳动者可能同时与多个单位存在劳动关系,而这多个单位之间可能会存在竞争关系,若是不加强对公司商业秘密的保护,用人单位的商业秘密可能存在被泄露的风险。


(二)一般情况下的注意事项


1、签订书面劳动合同


虽然法律不强制与非全日制员工签订劳动合同,但是基于企业与员工之间很容易就是否成立非全日制用工关系、工作时间、地点、工资标准等发生争议。因此,企业最好采用书面形式签订劳动合同,明确双方的用工性质及劳资双方具体的权利义务关系。


2、不得与劳动者约定试用期


根据《劳动合同法》第七十条之规定,非全日制用工不得约定试用期。


3、若员工有其他劳动合同的,确保本次劳动合同的建立不影响之前劳动合同的履行


虽然非全日制用工中允许建立多重劳动关系,但根据《劳动合同法》第六十九条之规定,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行,用人单位应当确保本次劳动合同的建立不影响之前劳动合同的履行。


4、劳动者的工作时间不得超过法定标准


根据《劳动合同法》第六十八条之规定,应当确保劳动者平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时。


5、劳动报酬结算周期不得超过十五日,且工资标准不得低于当地最低工资标准


劳动报酬的结算周期可以按日、周结算,但根据《劳动合同法》第七十二条之规定,劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日,同时非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。


6、为非全日制用工的员工缴纳社保或工伤保险


缴纳社保是用人单位的法定义务,如若未缴纳社保,则相应的损失将由用人单位自行承担。针对已由其它用人单位为其缴纳社保的员工,则用人单位可以只为劳动者缴纳工伤保险。


7、涉密岗位慎用非全日制用工


因为全日制用工中员工可以与多个用人单位建立劳动关系,故建议涉密岗位慎用非全日制用工。若必须在涉密岗位使用非全日制用工,则应加强保密工作,并与非全日制员工签订保密、竞业限制协议等。


8、就非全日制用工事宜向劳动行政部门备案


根据《关于非全日制用工若干问题的意见》第一条第五款之规定,用人单位招用劳动者从事非全日制工作,应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。          


三、案例的归纳总结


根据中国裁判文书网、中国审判案例要览等审判实例,结合司法实务,可以作出以下对裁判中界定非全日制用工与全日制用工的归纳总结:


1、劳动者与用人单位签订了非全日制用工合同,但劳动者实际工作时间、用工方式、工资发放等均与全日制用工人员相同的,仍应按照全日制用工方式确定用人单位与劳动者的权利义务。


2、对于非全日制劳动关系的认定,需要考察以下因素:一是用工形式及工作时间;二是关于试用期的约定;三是录用备案手续的履行。


3、非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时,每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。非全日制用工强调“平均每日工作时间”“每周累计工作时间”两个条件的同时满足性,如不满足上述条件,则不是非全日制用工,用人单位与劳动者之间的关系应适用全日制用工相关法律法规,如书面劳动合同的签订、经济补偿金等规定。


4、对于用人单位主张劳动者属于非全日制用工的,应由其承担举证责任,举证不能的,应认定其与劳动者订立的系全日制的劳动合同。法院将综合双方订立的合同、用工时间、考勤管理、工资发放等多个角度认定双方法律关系的性质,而不是仅仅看双方签订的劳动合同的名称。


5、用人单位与劳动者之间对用工性质属于全日制用工还是非全日制用工产生争议的,劳动者举证证明后,用人单位应承担主要的举证责任。


小结:

“名为兼职实为全职”的情况并不罕见,虽然一些用人单位希望通过与员工签订非全日制用工合同的方式来规避用工主体责任及法律风险,但结合实际工作时间标准、报酬发放标准、用人单位对劳动者是否实行小时考勤等情况,一旦形成纠纷,该用人单位与兼职员工之间仍然很可能被法院认定为是名为非全日制用工,实际是按照全日制标准履行权利义务的劳动合同关系。


从司法裁判来看,用人单位因与劳动者身份地位悬殊,因此用人单位一如既往地承担了更高的举证责任、承受了较高的法律风险。若用人单位已经采取了前述的用工形式、或者正在考虑采取的,应当充分知悉该形式可能为企业带来的风险,谨慎选择。


作者简介:

方楠 律师

浙江东鹰律师事务所房地产一部律师

浙江工业大学 法学本科

中国政法大学 在职研究生