代持协议的有效是保护实际出资人的基础，作为实际出资人，应清楚了其效力。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二十四条规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。根据该内容规定可以看出，股权代持协议一般情况下是有效的，但协议中若具有合同无效的情形，如违反法律的强制性规定，损害社会公共利益，则将被认定为无效。一旦股权代持协议被认定无效，实际出资人可能无法取回股权，需要通过请求名义股东返还出资款及补偿等方式来弥补自己的损失。例如在（2017）最高法民申2454 号杨某与林某股权转让纠纷一案中，由于案件涉及上市公司股权代持，隐瞒了实际投资人的身份，违反了如实披露义务，损害社会公共利益，因此代持协议被认定为无效。除了上市公司有相关规定外，在商业银行、保险公司、证券公司等领域同样明确了禁止股权代持的规定。例：《商业银行股权管理暂行办法》第十二条第一款：商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权；《保险公司股权管理办法》第三十一条：投资人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司股权；《证券公司监督管理条例》第十四条第二款:未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有或者管理证券公司的股权。

正所谓天时不如地利，地利不如人和。实际出资人在选择名义股东时，应选择合适的合作伙伴。如何判断合适？笔者认为投资者在清楚了解名义股东后，确定其不存在“侵占”的可能。在(2020)桂05民终2028号股权转让纠纷一案中，实际投资人与名义股东虽签有代持协议，但名义股东在未征得实际投资人同意的情况下，将代持股权转让，其目的是“侵占”转让股权后的款项，后实际投资人起诉要求确认转让无效但未得到支持。法院认为，如实际投资人认为其合法权益遭受损害，需另案进行主张。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二十五条规定，名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。而民法典第三百一十一条即是对善意取得的相关规定。一旦受让人为善意且以合理的价格完成股权交易并进行了登记，实际出资人只能请求名义股东承担赔偿责任，无法以未经其同意为由请求法院判定转让等行为无效。所以，在选择名义股东时，应慎重考虑名义股东是否有“侵占”的可能。

考虑了合适，还需要考虑合格。对于合格，笔者认为应是对于代持后可能出现的个人债务等风险，有能力进行承担。作为名义股东，由于登记在其名下的股权对外公示，因此他人很容易通过查询公司信息后发现名义股东持有的股权份额，名义股东一旦因自身债务原因发生诉讼，股权很可能被申请保全，如无法履行债务，股权将被拍卖或变卖。在(2019)最高法民再45号案件中，法院认为实际出资人与名义股东的股权代持关系虽真实有效，但其仅在双方之间存在内部效力，对于外部第三人而言，股权登记具有公信力，实际投资人对外不具有公示股东的法律地位，不得以内部股权代持关系有效为由对抗外部债权人对显名股东的正当权利。所以，当名义股东因自身原因导致财产被法院强制执行，登记在其名下的股权有被法院强制执行的法律风险。

但在（2020）最高法民申7017号案件中，法院认为根据《公司登记管理条例》第九条的规定，股份有限公司登记发起人的姓名或者名称，其他股权数额及股东不属于法定登记事项。因此，工商登记不能显示出公司的实际股权状况，在该案中，公司《股份转让股东代表确认花名册》中显示名义股东为实际投资人等人的股东代表，且公司每年向实际投资人分红，公司曾给实际投资人出具股证金，因此实际投资人享有股东权利，其对案涉股份享有足以排除强制执行的民事权益。在上述两个案件中，虽然判决上存在冲突，但都是由于名义股东债务的原因导致。所以，实际投资人在选择名义股东时需要考虑名义股东的风险承受能力。

在上述选择合适与合格中出现了因善意第三人导致实际投资人的股权被执行的情况，对于该类情况是否有应对的方法？笔者认为在条件允许的情况下，可以采用内部公开的方式进行股权代持。虽实际出资人未进行股权登记，但可选择主动公开，其目的是让公司及其他股东知道名义股东代持的事实，同时实际出资人可以参与公司的经营管理。在实践中，部分实际投资人直接出席股东会议并行使应属于自己的表决权，目的是为了告知其他股东代持的事实。这样在名义股东转让股权时，其他股东会及时披露；执行过程中，相关股东也能够进行证明。

综上，如果投资人必须选择股权代持的商业模式，除了通过有效协议对名义股东进行约束，更重要的是选择值得信任且合格的名义股东，这样一定能够减少纠纷的发生，保障各方的权益。

作者简介：

金鸿亮 律师