可以说转包与挂靠的区别仅存在于工程承接时间段，工程承接后的施工及相应的法律后果并无区别，从这个角度上讲对二者进行严格区别意义并不大。承接工程时也可能存在承包人与实际施工人的混合行为，再加上施工行为的持续性，过程中实际施工人均以承包人名义施工，前面转包与挂靠概念上的区别是一种应然的状态，实然情况下二者多是交叉甚至混同的，是较难区分的。住建部的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定与查处办法》中对二者也采用了循环认定的标准，第八条规定“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行的除外”，第九条认定挂靠中明确“本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的”。

可见，司法解释43条的创新不在于追加第三人参与诉讼，而在于实际施工人可以起诉发包人要求发包人在欠付工程款的范围内承担责任。而在工程款的结算及支付问题上，区别转包与挂靠并无实际性意义，将挂靠情况下实际施工人也一并纳入司法解释43条中更符合逻辑。（1）避免概念上的混乱，实际施工人即实际进行工程施工的人，存在挂靠的实际施工人、转包的实际施工人，违法分包的实际施工人等，特别是挂靠与转包中名义施工人与实际施工人分离的本质并无区别，将该两种情形涵摄在同一概念之中更合逻辑，因此司法解释43条使用“实际施工人”概念时，应包括全部的实际施工人，不能说未包括挂靠情况。（2）如果认为挂靠情形下的实际施工人与发包人存在事实合同，那么转包情形下的实际施工人也同样与发包人存在事实合同，因为转包形式上也存在名义施工人（承包人）与发包人的施工合同，但实际上是由实际施工人以名义施工人之名向发包人履行施工合同。事实合同本身就是以行为进行判定的，在合同履行行为上，挂靠与转包并无差异。（3）司法解释43条中仅使用了“转包人及违法分包人”，仅是列举的实际施工人与名义施工人分离情况下的一种形态，不应将其解读为实际施工人的范围，因为挂靠是与转包并列的情形。最高法院提出实际施工人制度的目的在于保障农民工工资，按此逻辑我们相信挂靠情况下农民工工资也应在保障范围之内。（4）按照最高法院民一庭的意见，挂靠情况下的实际施工人也可以直接起诉发包人。实践中为了查明事实，也必然要追加名义施工人，结果是一样的，查明并认定是挂靠还是转包无实质意义，直接按照司法解释43条处理更便于案件审理。

实际施工人制度间接保障农民工工资支付的设想值得肯定，但只能说为实际施工人主张工程款开了源，但实际施工人拿到的工程款能否“流向”农民工的口袋，并无制度上的保障。农民工工资支付保障最有效的措施是减少中间支付环节，2020年5月1日施行的《保障农民工工资支付条例》在开源的同时，要求由发包人直接将人工费拨付到农民工工资专用账户，由承包人向农民工发放，这才是从根本上解决问题的制度安排。

实际施工人制度突破合同相对性带来的弊端也是显而易见的，最为直接的就是给建筑行业带来的冲击。权利保障上合法分包人不及违法的实际施工人，因为合法分包人并不能突破合同相对性直接向发包人主张权利。违法情况的权利救济路径比合法情况下更优越，价值上变相地鼓励着转包、违法分包与挂靠，建设工程实践中当事人更愿意选择挂靠或者转包。工程实践中也极易导致“拿到工程款的人不承担施工债务、承担债务的人拿不到工程款”的失衡局面。实际施工人以承包人名义进行施工，施工过程材料、机械等相关的债权人基本也都找承包人承担责任。往往导致实际施工人从发包人处直接拿起工程款后，将基于项目施工而形成的债务甩给施工单位。或许有人说这是承包人转包工程或允许他人挂靠施工本身应承担的风险，这种说法没有错，对外责任上由实际施工人与承包人共同承担，但对实际施工人与承包内部的责任上，不应由于制度突破而出现失衡。

作者简介：

王建东教授