前言

债权人为保证将来债权得以实现，往往会与第三人签订保证合同要求其为债务人债务的履行进行担保，那么保证合同应该怎样拟定呢？关于这个问题，我们还经常被问及“保证期间最长可以约定为几年？”“保证人承担保证责任后能向其他保证人要求分担吗？”“公司未经法定程序为他人提供保证，会导致脱保吗？”等等问题。鉴于此，本文就以上保证合同拟定的常见问题进行梳理，并据此提示如何拟定一份合格的保证合同。

1保证期间可以约定3年以上吗？

关于保证期间，不知从何时起流传着一个传说：保证期间不能超过3年，超过部分无效。理由是诉讼时效一般为3年，如果约定保证期间可以超过诉讼时效的长度，就意味着当事人约定可以排除诉讼时效的适用，并且出现因诉讼时效经过，债权人无法向债务人主张权利，但有权向保证人主张保证权利的吊诡情况发生，这显然是不公平的[1]。事实是这样的吗？

答案是否定的，理论上讲保证期间的长度可以自由约定。首先，在不违反国家强制性禁止性规定情况下，应当充分尊重民事主体的意思自治，法律上明确规定了债权人与保证人可以约定保证期间，并且没有关于保证期间长度的规定[2]；其次，保证期间约定自由并不会导致诉讼时效制度被架空，保证期间的截止时间系保证责任诉讼时效的起算时间，两者起算时间不同，发挥作用也不同，只有债权人在保证期间内主张了保证权利但保证人未履行的，诉讼时效才起算，此时债权人若未再继续向保证人主张权利，则诉讼时效经过时该保证权利将失去法律保护；最后，保证期间超过3年并不会导致权利失衡的情况发生，根据《民法典》701条的规定（已失效的《担保法》第20条亦有规定），保证人可以主张债务人对债权人的抗辩，即使债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。因此如果债权人对债务人的主债权已超过诉讼时效，保证人可以此抗辩不承担保证责任，且该权利甚至不因主债务人放弃而失去，此时债权人若主张诉讼时效未经过的应当由其承担举证责任，所以并不会出现前面所假想的保证人要承担保证责任而债务人却无需承担主债务的情况产生。最高人民法院在(2019)最高法民申6918号案件中也表达了同样观点，认定该案借款合同中关于五年保证期间的约定有效[3]。

2既然没有期限要求，那么为了防止超期脱保，保证期间是否越长越好？

（1）能不能约定保证期间至债务人实际还清之日止？

实务中曾有很多案例，债权人为避免保证期间经过保证人脱保，在合同中约定“保证期间至债务人实际还清之日止”。这并不可取，因为该约定从效果上看实际并未对保证期间的截止时间作出限制，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》第32条规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

（2）能不能约定保证期间为10年、20年？

我们认为，约定保证期间过长同样不利于债权的实现。如前所述，保证人可以主张债务人对债权人的抗辩，因此若约定保证期间过长，可能导致债权人放松对债权的主张，想着还在保证期间内，保证人反正要承担保证责任，从而忽视了对债务人的权利已经超过诉讼时效，最终导致保证权利亦无法实现。此外，约定过长的保证期限，也往往会导致保证人失去签署保证合同的意愿，使得担保目的落空。

3存在多个保证人情况下，一个保证人承担保证责任后还能向其他保证人要求分担份额吗？

担保人之间原则上不能相互追偿，但是担保人之间有明确约定或者形成共同连带债务关系的除外，具体而言有以下三种情况：（1）担保人之间约定了可以相互追偿及分担份额的，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人按照约定分担份额；（2）担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分；（3）各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。注意，在（2）、（3）情况下，担保人首先要先向债务人追偿，未足追偿部分才能向其他担保人主张分担。

4公司未经法定程序为他人提供保证，公司要承担保证责任吗？

《公司法》第16条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。但是这并不意味着公司未经过以上程序为他人提供保证，公司就必然不承担保证责任。

（1）通常情况下，公司是否仍要承担保证责任，要根据债权人善意与否进行判断。相对人善意的，保证合同对公司发生效力，反之则不发生效力。所谓善意，是指债权人在订立保证合同时不知道也不应当知道公司提供保证未经过法定内部程序，法定代表人系越权代表。债权人可以通过证明其已对公司章程、董事会决议或股东（大）会决议等材料进行了合理审查作为自身构成善意的依据。除非公司有证据证明债权人知道或者应当知道决议系伪造、变造的，否则应当推定债权人为善意。

（2）以下三种情形，不考虑债权人善意与否，未经过法定程序也不影响保证条款对公司的效力：①金融机构开立保函或者担保公司提供担保的；②公司为其全资子公司开展经营活动提供担保的；③已由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意的。

（3）如果保证人为上市公司、一人公司、金融机构或担保机构的分支机构的，其承担保证责任的要求更为特殊，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第8-11条对此做出了具体规定，由于篇幅原因不再赘述。

（4）实务中未经法定内部程序导致公司脱保的，公司往往也存在一定的管理过失，因此债权人在维权时可以主张公司在其过错范围内承担一定赔偿责任，但不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

小贴士:

总结以上问题，在拟定保证合同时需要注意以下内容的明确：

1主体上，若公司作为保证人，债权人务必要对保证事项已经过公司内部程序进行审查，并保留好已审查的相关依据作为合同附件，通常要有：公司章程、公司决议或占2/3股权以上股东对保证事项的确认书等。

2 客体上，要明确承担保证责任的范围，是否包括违约金、利息、以及律师费、保全担保费、差旅费等债权人可能因维权而产生的必要费用。

3内容上，（1）明确保证期间的起止时间，可以表述为“保证期间为xx年xx月xx日--xx年xx月xx日”或“自主债务履行期届满之日起x年/月”，避免使用“合同有效期x年”等可能会产生歧义的表述；（2）明确担保类型为连带保证。若未明确为连带保证的，默认为一般保证，只能在向债务人主张权利未果时才能向保证人主张。

4从维护保证人权利出发，存在多个保证人的，建议保证人在同一份保证合同上签字确认，并明确内部应承担的份额。

注释

[1] 李国光、奚晓明、金剑锋、曹士兵所著的《<关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》理解与适用（吉林人民出版社，2000年12月第一版，第146-147页）中，针对“对于约定保证责任至主合同项下债务清偿时终止的类似表述”的效力问题，提出：“如果承认这种约定的效力，必然造成当事人以事前约定排除法律规定的诉讼时效的结果，使保证人处于一种随时可能承担责任的不利境地，显然也是不合适的。因此当事人约定的保证期间如果超过诉讼时效，则超过的部分应当认定为无效，没有超过的部分认可认定有效”。

[2] 《民法典》第六百九十二条  保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。

债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。

[3] (2019)最高法民申6918号案件中，法院认为，《担保法》已明确规定当事人可以对保证期间进行约定，只要约定的保证期间不存在违反《合同法》第52条规定的合同无效情形，则应认定为有效约定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第32条第二款规定的是视为约定不明情形下保证期间按2年认定，不能据此得出该司法解释规定了保证期间以两年为限的结论，更无法得出保证期间受两年诉讼时效限制的结论。保证期间与诉讼时效本就是不同的法律制度，对于保证人保证责任的承担起到不同的法律作用。原审认定五年保证期间的约定有效，并无不当。

作者简介：

叶诗语 律师

浙江东鹰律师事务所建设工程二部律师