前言

 “以物抵债”，是指当事人之间达成协议，在债务人不能履行到期债务时以抵债物清偿债权的债务清偿方式。司法实践中以物抵债协议常会产生诸如“如果以物抵债协议未履行，债权人能否请求债务人履行原债务”“债务履行期限届满前与届满后订立的以物抵债协议，在效力上会否有差异”等问题，本文拟以实际案例为出发点，对上述问题予以分析。

一、案情简介

甲乙夫妻以做生意资金周转为由向丙借款150万元。借款期满后，乙向丙提出用A房产抵偿150万元债务，丙应允。因双方系亲属，故未签订房屋抵债协议，甲乙将丙手中的借条收回，并将该户房屋的选房确认单及财务收据交付丙，丙持房屋确认单在物业办理入户登记。一个月后，当丙再次来到该房屋时发现门锁被更换遂找开发商理论，被告知房屋被收回。故丙将甲乙二人诉至法院，要求偿还借款。

庭审中，甲乙称房屋抵债协议是双方对借款合同的债务转移，现丙已领取了房屋钥匙，应视为房屋已交付，抵债协议已全部履行完毕，不再履行原借款合同。未取得房屋是因房地产开发公司一房二卖造成，丙应向房地产开发公司主张权利。

二、争议焦点：当以物抵债协议未履行时，债权人能否请求债务人履行原债务？

最高法民一庭的观点是：当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。此时可能构成债务更新，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，同时存在新旧两债。

在新债清偿下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务；而且，该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。

具体到本案中，一审法院认为虽丙至房地产开发商处办理了更名手续，但并未到房产部门办理产权登记。因此办理登记之前丙未取得房屋所有权，即以房抵债协议未实际履行完毕，原债务不消灭。故对丙要求甲乙偿还借款本金及利息的诉讼请求予以确认。

三、若以物抵债协议订立于债务履行期限届满前，在效力上与届满后订立的以物抵债协议会有差异吗？

《九民纪要》45条【履行期届满前达成的以物抵债协议】对此有所阐述：当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。

但45条仅规定了以物抵债协议签订于“届满前且未交付”不属于让与担保，若订立于“届满前且已交付”能否构成让与担保呢？

在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》一书不难找到答案，“根据抵债物是否完成公示的不同，可将以物抵债的效力作出如下区分：第一， 尚未完成公示......可以参照适用民间借贷司法解释第24条的规定来处理......；第二，已经完成公示......构成让与担保，应当参照本纪要第71条“让与担保”的相关规定处理，此处不赘。”

故此，对于债务履行期限届满前与届满后订立的以物抵债协议效力认定，基本达成以下共识：

1.履行期届满后订立的以物抵债协议，无论交付与否，债权人的物权诉讼请求均应得到法院支持；

2.履行期届满前订立的以物抵债协议，

- 已交付的，可以认定为“让与担保”；

- 未交付的，可以参照民间借贷司法解释第23条（原24条已被修订）处理，即：此时债权人不能直接取得物权，而是应以借贷法律关系起诉，同时主张拍卖标的物，就拍卖所得可以受偿，但并不享有优先受偿权。

作者简介：

李博 律师

浙江东鹰律师事务所建设工程三部律师