1、工程款质押是否会动摇实际施工人直接向发包人主张权利的基础？

施工合同司法解释（一）第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第四十四条实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

施工合同司法解释（一）第四十三条允许实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张权利，其核心目的是保障农民工权益，维护实质公平。适用该条款需满足以下几个要件：（1）实际施工人身份适格；（2）发包人身份适格；（3）实际施工人工程款债权未获清偿；（4）发包人欠付转包人或者违法分包人工程款；（5）发包人欠付工程款数额能够查明。

如果认为承包人质押工程款债权后实际施工人不得依据第四十三条直接向发包人主张工程款，也就意味着质押行为使得原本具备的构成要件被破坏。对实际施工人、发包人身份的界定，实务中争议非常，比如有观点认为第四十三条规定的实际施工人不包括挂靠的实际施工人、班组长、多层转包或违法分包的实际施工人，发包人的范围也不包括中间环节的转包人、违法分包人等，限于篇幅原因，本文不就该问题展开讨论。但无论如何限定，承包人将工程款债权质押，不会使得实际施工人以及发包人的身份发生变化，实际施工人工程款债权仍未实现。质权属于担保物权而非物权，承包人将工程款债权质押，质权人并不会取代承包人成为转包人或者违法分包人，发包人欠付承包人工程款的事实未发生改变，而欠付款项数额能否查明，更与质押行为无实质关联。可见，质押行为本身不影响条款适用条件的成就，不能够免除发包人应向实际施工人承担的工程款支付责任。

（2021）浙06民终2711号案件中，法院以质权已获生效判决支持并进入执行程序为由，不予支持实际施工人向发包人主张权利是值得商榷的，相较之下（2023）粤0118民初6343号的观点更具有合理性。两项权利同时成立，不会导致两份判决发生冲突或出现重复清偿，正如消费者优先权与建设工程价款优先权同时存在一样，质权人与实际施工人的受偿顺序属于下一层次的问题。

《施工合同司法解释（一）》第四十四条关于代位权的规定与第四十三条赋予实际施工人的独立请求权不同。代位权是实际施工人以自己的名义，代承包人向其前手行使权利，权利来源是实际施工人对承包人享有债权，是基于无效合同的折价补偿请求权，因此通常情况下认为实际施工人对承包人的债权不具有优先性，属于普通债权[1]。故在工程款质权有效设立的情况下，虽然实际施工人同样可以主张代位权，但在受偿顺序上实际施工人依据代位权所取得的工程款债权应当劣后于质权人所享有的质权。

2、未经实际施工人认可，承包人是否有权将工程款债权质押？

《民法典》第四百四十条 债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（六）现有的以及将有的应收账款。

设立权利质押的前提是权利真实存在，质权是否有效设立需看承包人是否为工程款债权的合法权利人及有无处分限制。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第三十七条第一款规定：“当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的，人民法院应当依照民法典第三百一十一条的规定处理。”[1]

工程转包或违法分包，并不导致承包人与发包人之间的施工合同无效，依据合法有效的施工合同，承包人有权向发包人主张工程款债权，发包人欠付承包人工程款也是适用施工合同司法解释（一）第四十三条的前提条件。因此应当肯定承包人真实享有工程款债权，那么承包人是否有权进行处分呢？

（2024）琼01民终153号案观点认为，承包人明知实际施工人的存在，工程款专用于工程建设，因此对案涉应收账款不具有处分权。但实际施工人实际履行了施工义务，并不意味着工程款债权的处分权就属于实际施工人，其权利是对上手承包人及发包人的债权请求权。对此，可以参考人民法院案例库（2023）吉民终164号案件【入库编号：2023-08-2-483-012】中的认定：法院认为承包人系案涉工程款的合法权利人，实际施工人以案涉工程款设立质押的行为构成无权处分，在质权未设立的情况下，应当依据《权利质押合同》向质权人承担违约责任，同时因发包人承诺出质人无法偿还借款时其同意以工程款清偿借款，因此应当认定发包人对于质押担保构成债务加入，地位等同于出质人。

法律不禁止承包人出质工程款债权，工程款专款专用原则并非导致质押登记无效的法定事由。承包人与实际施工人并无关于承包人不得擅自转让、处分工程款债权的约定（实践中常见的情况是实际施工人与承包人签订的内包合同中约定，在双方完成内部结算之前，工程款属于承包人财产，实际施工人不得擅自处分），不宜将承包人出质自己工程款债权的行为认定为无权处分。实务中承包人将工程款债权质押给金融机构进行融资，借款合同中往往会明确借款专用于工程建设，若承包人挪用应当根据合同约定承担违约责任，而非以此否定质押效力本身。

3、质权人质权与实际施工人依据施工合同司法解释（一）第四十三条对发包人享有的工程款债权的受偿顺序。

若实际施工人未就其对发包人的权利取得生效法律文书认定，发包人对承包人负有付款义务自不待言，此时实际施工人要求排除质权人对发包人欠付承包人工程款的主张缺乏权利基础，质权人有权优先受偿。实务中争议较大的是，法院已经认定发包人应当对实际施工人承担付款责任，是否能够免除发包人对承包人的付款义务。由于质权依附于承包人工程款债权，若责任免除则承包人工程款债权数额缩减，质权价值也就相应贬损，因此这一问题的结论会直接关系到质权人优先受偿的范围。

有观点认为，施工合同司法解释（一）第四十三条要求发包人在欠付承包人工程款范围内向实际施工人承担责任，并不意味着实际施工人是唯一的工程款债权人，发包人仍可以将款项支付给承包人，在发包人未实际支付前，实际施工人对发包人的债权并不特定。我们认为这一观点或与第四十三条保障农民工等弱势群体利益的立法目的相违背，可能导致实际施工人制度被架空。发包人所欠付的工程款不仅仅是当事人之间的一般债务,明确发包人应当对实际施工人承担责任的目的，是为实际施工人提供特殊保护，以实现实质意义上的公平。实际施工人直接起诉发包人，具有对工程款债权的保全意义。在判决已经明确发包人对实际施工人有清偿义务时，发包人继续将工程款支付给承包人，实际上是规避了判决，认可其清偿效力将导致生效判决既判力的丧失，判决将无法成为实际施工人申请执行发包人案件中的执行依据，执行中需要重新认定发包人欠付承包人工程款数额。

因此，我们更倾向于认为，质权的优先性是相对于承包人的其他普通债权人，而非针对实际施工人对发包人的直接请求权。实际施工人所享有的债权独立于承包人的工程款债权，若实际施工人“先下手为强”，已向发包人主张工程款，承包人无法重复主张。而“皮之不存，毛将焉附”，承包人工程款债权数额缩减，质权人只可就剩余金额主张优先受偿。同时，质权人提供质押借款，并不直接指向工程建设，认可实际施工人债权的相对优先性，更加符合“谁投入谁享有”的基本法理。

作者简介

| 叶诗语律师 |

浙江东鹰律师事务所专职律师

浙江省法学会工程建设法学研究会理事

浙江省法学会民法学研究会理事