本栏目由本所创始人兼名誉主任王建东教授主持，围绕工程建设领域疑难复杂法律问题展开思考，诚邀各位“多出难题”，共同“破解难题”。

施工单位起诉开发商支付工程结算款，一并申请法院保全了开发商的预售资金监管账户。判决生效后施工单位向法院执行时，发现账户中实际冻足金额没有了，后经法院向银行查询，银行告知根据住建局按法〔2022〕12号文作出的审批材料，将账户中款项支付给了项目材料商、设计单位、甲指分包人、退房人等。施工单位向住建局查询审批材料，住建局仅提供一份审批单及拟支付款项汇总表，不能提供相应款项对应的基础材料。施工单位认为自己作为总包单位，生效判决还判定对工程价款享有优先权的，但住建局用行政审批的方式架空了其优先权，关键是经住建局审批而归还的债务并非全部是保交楼所必须的，部分欠款明显是和施工单位的工程款债权同一时间形成，甚至是在施工单位工程款债权之前形成的。更严重的问题是开发商已无其他财产可供执行，施工单位的债权已无法实现。

上面案例可以看出，基于保交楼考虑，使用行政审批支付查封的监管账户资金是可以的，但如果不加限制的话，这项制度也会被滥用，损害施工单位的合法权益。

司法查封的财产是受法律严格保护的。民事诉讼法规定，诉讼参与人或其他人对法院保全的财产，未经法定程序处分的，法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留。法〔2022〕12号文规定建设行政主管部门通过行政审批来使用法院保全账户中的资金，而法院的司法保全与建设主管部门的行政审批分别属于诉讼法律关系与行政法律关系，两个法律关系分属不同体系，主体也不尽相同。按照法〔2022〕12号文的规定，财产保全申请人很可能未参与行政审批法律程序，而行政审批打破债权平等性保护的基本要求，会影响到财产保全申请人的权益。所以，建设主管部门行政审批的实体标准与程序要求就显得尤为关键。

1.建设主管部门行政审批的实体标准

法〔2022〕12号文是基于保交楼、保民生的需求作出，那么“保交楼、保民生”就应作为行政审批的实体标准。（1）拟支付债务与工程后续建设有充分关系。类似于破产重整的共益债务，为了挽救破产企业重生而产生的债务给予优先保障，即定性上应是项目纳入保交楼行政监管后为了工程建设新产生的债务，对于项目纳入保交楼行政监管时间点前已形成的债务，原则上与保交楼无必要关系。（2）拟支付债务与工程后续建设有必要关系。也可参照破产重整中共益债务处理，优先保障的债务是以挽救破产企业重生为限度的，即定量上应是保障工程建设所必需的债务，不能超出保障工程建设的合理限度。

法〔2022〕12号文用列举方式规定了行政审批债务类型及范围，表述为“支付工程建设进度款、材料款、设备款等项目建设所需资金，或者购房人因购房合同解除申请退还购房款”。建设行政主管部门审批时，应按照上述充分必要标准处理，“工程建设进度款、材料款、设备款”应是项目纳入保交楼后为推进项目后续建设所产生的债务，如果是在保交楼前已产生的债务，就不符合法〔2022〕12号文的规定，数额上应以必要性为限度，且应全程纳入建设行政部门的监管。对于购房人解除合同应退还的购房款应严格限定为本金，利息、违约金等就已超过优先保障的必要性。

2、建设主管部门行政审批的程序要求

由于建设主管部门行政审批与法院的诉讼程序是并行的，财产保全申请人并非建设主管部门行政审批程序的当事人，而建设主管部门行政审批结果会对财产保全申请人权益产生影响。为此，我们认为在程序上应当通知财产保全申请人参与审批程序，并听取财产保全申请人的意见，在行政法律规范中也是可以找到依据的。如《行政许可法》第36条规定：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”因通知保全申请人对行政审批速度有影响，但这种程序保障的价值更高，因为这里行政审批打破了债权的平等性，甚至突破了法律规定的优先权，所以更应保障保全申请人的程序权利，且行政审批作出后就生效，后续的行政复议、行政诉讼均不影响执行，本质上并不会影响到保交楼的资金使用速度。

尽管法〔2022〕12号文中无通知保全申请人参与建设主管部门行政审批程序的规定，但从行政法律理论及现行行政法律规范是可以得出“行政主体在作出应该行政行为前当通知保全申请人作为利害关系人参与行政审批程序”的结论。

法〔2022〕12号文在第2条第2款中规定“住房和城乡建设主管部门应当依法妥善处理房地产开发企业等主体的资金使用申请，未尽监督审查义务违规批准用款申请，导致资金挪作他用，损害保全申请人或者执行申请人权利的，依法承担相应责任”，即对建设主管部门的行政审批不当行为规定了法律责任。行政权力与行政责任对应是行政法的基本要求，本条中“依法承担相应责任”具体是什么责任不尽明确，文义上看应包括对相应行政行为经办人行政处分，对行政利益关系人的行政赔偿等。另外有责任就应该有救济，但本条中行政利益关系人的救济路径是不明确的。

法〔2022〕12号文中建设主管部门行政审批行为肯定是行政行为，我们认为该审批行为可以参照行政许可行为处理。建设主管部门的行政审批使行政相对人取得了优先使用查封账户资金的资格，再由银行支付审批的款项。对建设主管部门的行政审批行为，保全申请人是有权提起行政诉讼的，若建设主管部门的行政审批错误对保全申请人造成了经济损失，保全申请人有权要求建设主管部门承担行政赔偿责任。

法〔2022〕12号文是在特定房地产市场背景下形成的，对推动保交楼、保民生问题发挥了积极作用。随着房地产市场回归平衡，此问题的处理上也应回归法律层面。

1.对法〔2022〕12号文适用问题进行明确，特别是对行政审批本身包含的实体标准及程序要求、法律责任的具体内容及救济路径进行细化，以便对已经按照法〔2022〕12号文作出的行政审批行为争议处理。

2.法〔2022〕12号文本质上用行政审批方式突破了诉讼程序中的财产保全规定，涉及民事诉讼的基本制度。根据《立法法》第11条的内容，诉讼制度应由法律规定，在特定房地产市场背景下形成的文件在房产地市场常态稳定化后应回归法律层面。建议法〔2022〕12号文的制订单位及时对该文件进行清理。