商榷与探索 | 工程质保金返还中“第三方确认”条款的效力认定与实务应对
本栏目由本所创始人兼名誉主任王建东教授主持，围绕工程建设领域疑难复杂法律问题展开思考，诚邀各位“多出难题”，共同“破解难题”。
主持人语
将通过物业公司或使用方等第三方确认作为退还质保金条件，是建设工程施工合同中常见的条款安排。该条款将合同外第三方的行为与发包人自身的付款义务绑定，实质上是为承包人回收工程款设置了一道由非合同当事人控制的关卡。实践中保修义务的履行总是“众口难调”，不同立场有不一样的标准，发包人可能以第三方未出具确认文件为由拖延甚至拒绝返还质保金，以往承包人可能顾及后续合作或因金额不大而选择妥协退让。但在当前建筑市场形势之下，任何一笔工程款，哪怕只是占总价款3%的质保金，也变得弥足珍贵。如何准确认定此类条款的效力、合理把握其适用尺度，既关乎承包人合法权益的保护，也涉及工程质量保修需求的实现。
目次
Contents
一、问题的提出
二、司法实务观点
三、将第三方确认作为质保金返还条件的效力边界
四、实务认定中的价值衡平
五、结论
问题的提出
在建设工程施工合同纠纷中，质保金返还争议频发，一类颇具代表性的纠纷模式是：合同约定，保修期满后，承包人向发包人申请返还质保金，须以第三方出具“无质量问题”或“同意退还”的书面确认为前提，一旦第三方拒绝或拖延确认，发包人便以此为由拒付质保金。此类条款兼具“附条件条款”及“涉他性条款”的特征，其法律效力如何认定，在发包人凭借第三方不确认而拒付时，承包人能否突破此条款约束，直接主张质保金债权，成为司法实践中的难点与争点。
司法实务观点
对于“第三方确认作为质保金返还条件”条款的效力及适用，司法实践中存在分歧，大致可归纳为四种立场：
观点1：
尊重意思自治，第三方确认为合同约定的质保金返还的必要条件，未取得书面确认则返还条件不成就【如(2021)浙0411民初3666号】。
观点2：
该条款实质是不合理限制承包人主张质保金的权利，第三方并非施工合同当事人，条款对其不生效力，发包人不得以此为由拒付【如(2022)渝0119民初1020号】。
观点3：
条款有效，但发包人未证明保修期满后合理期限内工程存在不合格情况的，视为条件成就【如(2020)辽02民终642号】。
观点4：
区分第三方的身份属性，若系独立主体，条款无效；若系发包人内设机构，无正当理由未签署意见的，发包人不得拒付【如(2023)川01民终3915号】。
从检索结果来看，关于“第三方确认能否作为质保金返还条件”的争议，核心在于对该条款效力及适用边界的认定，实务中未形成统一裁判标准，但整体呈现“有限认可条款效力、注重利益平衡”的裁判导向。多数法院认为，需结合承包人保修义务履行情况、发包人是否存在不正当阻却条件成就等因素综合判断。
将第三方确认作为质保金返还条件的效力边界
1、第三方身份的区分
从合同相对性角度，保修期满后对承包人保修成果进行验收，并根据验收结果返还质保金，本属发包人应当履行的义务，第三方根据施工合同的特别约定进行确认是替发包人核实保修履行情况。
若第三方系发包人的内设机构，则其确认行为应视为发包人的内部确认程序，是发包人自身行为的延伸，第三方无正当理由拒绝确认，等同于发包人自身拒绝履行验收义务。
若第三方系与发包人相互独立的民事主体，则其并非施工合同当事人，依法不享有合同权利，不负担合同义务。发承包双方为第三方设定权利义务，法律性质上属于涉他合同条款，此时第三方属于发包人的履行辅助人或者构成第三方代为履行（区分点在于第三方是发包人名义还是自己的名义作为），但无论属于哪种身份，原则上都需经该第三人同意方可对其产生约束力。若第三方未予事先认可或拒绝追认，则其不负有配合验收保修成果的义务。
2.条款效力的内外区分
认定以第三方确认作为退还质保金条件的条款效力，须区分“对内效力”与“对外效力”。依法成立的合同，原则上仅对当事人具有法律约束力，上述约定若未取得第三方认可，应当认定该条款对第三方不发生效力。
而对于发承包双方而言，仅以第三方不属于合同当事人为由认定条款无效或可撤销，在法律依据上有所欠缺。若该条款系双方自愿协商达成，内容明确，不存在损害国家、社会或第三方利益，不存在明显不公，如约定“无论工程是否存在质量问题，未取得物业确认即不予返还质保金”等变相剥夺承包人主张质保金的权利的情形，则不宜简单认定条款无效或可撤销。
因为将第三方确认作为质保金返还条件，并非毫无合理性。从行业实践来看，物业公司负责工程交付后的日常管理，实际使用方对于工程质量有切身体会，相较于发包人，他们对工程质量缺陷更为了解，由其作为确认主体，一定程度上有助于更准确地判断承包人是否履行保修义务，也有利于维护小业主的合法权益。因此保修期满，若第三方对承包人提出的确认申请作出了响应，此时应当认定该条款对于三方都产生了约束力，承包人需按照合同约定就第三方提出的保修问题作出合理解释或继续整改。当然，该条款的约定和适用不得超出合理范围，第三方不予出具确认必须有充分正当的理由。
3. 第三方不作为的法律后果
第三方确认条款作为涉他性条款，发包人将自身验收确认权限交由第三方，但未改变施工合同关系中发包人是返还质保金的义务人，因此同时作为附条件付款条款，第三方不确认，阻却的是承包人向发包人主张质保金的条件成就。
根据《民法典》第593条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任”，以及第523条“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任”之规定，第三方受发包人之托参与验收，若无正当理由不出具确认结果，该行为后果应由发包人承担，构成不正当阻却付款条件成就，发包人不得再以此为由对抗承包人质保金返还请求权。
此外，当第三方不作为时，发包人本可以自行组织验收确认，若发包人同样怠于自行审查，也无证据证明存在质量缺陷，仅以第三方未确认为由拒付，显然有违诚信原则，构成权利滥用。此时即使合同有特别约定，我们认为，法定的质保金返还规则仍构成重要补充和保障。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第17条中明确规定了当事人未约定返还期限或约定不明等情况下质保金的返还时间点。该规定旨在平衡发包人与承包人的利益，防止质保金被无限期扣留。若合同约定的“第三方确认”条件在法定期限届满后仍因非承包人原因无法达成，应当认定承包人有权依据该司法解释，主张法定的返还期限已届满，要求返还质保金。此时，合同约定不能成为无限期拖延返还的合法借口。
实务认定中的价值衡平
基于以上分析，笔者认为，在个案处理中，需要根据不同情形确定质保金返还条件是否成就，合理分配举证责任，兼顾各方利益，尽量避免假借第三方确认之名变相克扣质保金的不利后果发生。
1. 承包人已履行保修义务，且取得第三方确认的，质保金返还条件成就，发包人应按约定返还，无权以其他理由拒绝返还。
2. 第三方因承包人未履行保修义务而拒绝出具确认书的，承包人无法证明其已经依照合同约定承担了保修责任，应当认定付款条件尚不具备。
3.承包人已履行保修义务，但未取得第三方确认的，需区分原因判断。（1）承包人在保修期满后，有义务与合同指定的第三方或发包人就保修确认事宜提出申请，承包人不能证明已经提出申请但第三方或发包人无正当理由不予确认的，质保金退还条件尚不成就。但如果承包人已经提起诉讼，应当认为自起诉之日起承包人已经进行了权利主张，发包人无法证明工程质量存在问题或承包人保修责任未履行完毕的，起诉之日应当作为发包人应当退还质保金之日。（2）承包人已经提出申请，第三方在合理期限内未作出回应的，应当视为该方拒绝追认受领保修工作的确认义务。倘若发包人不能提供证据证明工程质量存在问题或承包人保修责任未履行完毕的，承包人提出申请后的合理期限内发包人应当退还质保金。第三方作出回应但理由不成立的，发包人同样应当在保修期届满后合理期限内退还质保金。（3）第三方未作出响应，但发包人能够证明在保修期内工程确实存在质量问题，或保修工作未完成的，则承包人应当继续履行保修义务，质保金退还条件不具备。
4.虽未取得第三方确认，但发包人已经退还了部分质保金，视为发承包双方以行动表示对质保金退还条件进行了变更，发包人不得再以未取得物业确认为由拒付剩余质保金。
结论
将第三方确认作为退还质保金条件的条款，在发承包人之间原则上应认定为有效，但其对合同外第三方的约束力需以该第三方追认为前提。第三方未予追认或无正当理由拒绝确认的，不应成为发包人无限期扣留质保金的合法依据。司法审查中，需要以承包人是否依约提出申请、第三方拒绝确认的理由是否成立、发包人能否证明工程存在质量问题、保修期是否届满等因素综合判断返还时点。对于施工企业而言，理解条款背后的法理逻辑，在合同管理、履约过程中做到证据留痕、程序规范，是在发生争议时破解困局、捍卫自身合法工程款权益的关键所在。
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