商榷与探索 | 建设工程独立保函法律风险与应对
商榷与探索
本栏目由本所创始人兼名誉主任王建东教授主持，围绕工程建设领域疑难复杂法律问题展开思考，诚邀各位“多出难题”，共同“破解难题”。
主持人语
随着“一带一路”建设推进，我国工程企业面临跨境担保纠纷日益增多。独立保函"先赔付后争议"机制在提升交易效率的同时，也带来了保函欺诈、权利滥用等突出风险。通过系统分析典型案例，梳理司法裁判规则，构建从合同谈判、保函设计到履约管理、法律救济的全流程防控体系，能够为企业提供切实可行的风险应对方案。本研究旨在将分散的司法实践系统化，助力企业在国际化经营中既善用独立保函的商业功能，又能筑牢风险防线，实现高质量发展。
目次
Contents
一、问题的提出
二、保函欺诈与索赔权滥用风险与应对
三、基础交易关系变化与保函权利的脱节风险与应对
四、跨境转开保函的欺诈风险与应对
五、结语
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问题的提出
在现代建设工程中，独立保函以其“见索即付”的特性，成为保障项目信用的核心工具。从投标到履约，它贯穿项目全周期，在国际工程实践中也广泛应用，为合同各方提供关键风险保障。这一“先赔付、后争议”的设计，旨在提高交易效率，保障资金顺畅流转。然而，这份效率背后潜藏着不容忽视的风险。独立保函的“独立性”恰似双刃剑——银行仅审核单据表面相符性，不介入基础合同履行。这一机制在商业诚信遭遇考验时，可能从“安全阀”转变为“风险源”。当受益人明知无权索赔却恶意发起索赔时，保函便从保障工具演变为商业博弈的武器。
建设工程领域周期长、金额大、履约环境复杂，设计变更、工期延误、不可抗力等都可能引发基础合同争议。若将这些争议通过独立保函直接转化为现金流风险，可能会严重冲击公平原则。特别是在跨境项目中，法律适用与管辖冲突更使风险复杂化。核心矛盾由此凸显：在尊重“先赔付、后争议”效率原则的同时，如何有效防范保函欺诈与权利滥用？对建筑企业而言，这不仅是理论课题，更是关乎项目盈亏与企业存续的现实挑战。下文将通过典型案例，系统剖析独立保函不同的风险形态，并在此基础上给出建议。
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保函欺诈与索赔权滥用风险与应对
独立保函具有独立于基础合同、见索即付的特点。在项目履行过程中，一旦业主/受益人与承包商/申请人发生纠纷，便会考虑利用索兑保函来获得现金补偿或谈判优势。然而，部分受益人在行使保函的索赔权时，可能利用制度漏洞与维权成本高昂的特点，为转嫁商业风险与损失，或为获取资金或作为谈判施压工具，滥用索赔权，甚至构成“欺诈”。根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十二条，独立保函欺诈的成立不仅要求基础交易中不存在真实的违约或付款到期事件，还必须证明受益人主观上处于“明知”的状态，例如明知没有付款请求权仍滥用该权利。这是一种故意侵权，其恶意体现在利用保函的独立性，将银行信用作为不当牟利或恶意施压的工具。
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（一）保函欺诈与索赔权滥用在司法实践中的认定
在实践中，保函欺诈呈现出两大鲜明特点。一是隐蔽性与表面合规性：欺诈行为常被完全符合保函条款的单据所掩盖，银行在形式审查下难以识别。二是与基础争议的深度纠缠性：此类欺诈常发生于复杂的合同履行背景中，受益人将双方的责任争议通过保函索赔转化为单方的金融兑现。从行为模式上，保函欺诈可大致分为两类：一是虚构基础事实型欺诈，即受益人捏造根本不存在违约事实进行索赔；二是滥用权利型欺诈，即虽存在某些履约瑕疵，但受益人故意曲解合同、夸大损失，或在责任尚未厘清时即要求全额赔付。后者在实践中更为常见，也更具争议性。因此，索赔权滥用是否构成保函欺诈，需要具体问题具体分析。一般的滥用可能源于对合同条款的激进解释，而欺诈则要求具备“明知无权”的主观恶意。正是这种恶意，突破了商业博弈的底线，触发了法律的否定性评价。
在（2024）翼06民终2650号信用证欺诈纠纷中，河北A集团公司为承包人/申请人承建由B电力技术工程有限责任公司）为发包人/受益人的某钢结构工程，向B公司提供了两份由中国C股份有限公司保定某支行为保函开立《履约保函》，总金额为822万余元。在合同履行过程中，项目遭遇重大变故，2021年4月7日，项目业主“陕西宝鸡某发电有限责任公司”向总包方B公司发出了《工程暂停令》，要求工程暂停。此后，B公司与上游业主解除了总承包合同，其于2022年5月26日向A公司发出通知，要求其撤场。然而，B公司在向银行出具《索赔函》中声称：“A公司未能履行合同义务，明确表示无法施工，导致合同工程停工。”A公司依据独立保函欺诈的法律适用原则，向法院提起诉讼，请求终止支付保函款项。A公司认为，在双方就工期延误、工程质量缺陷等问题的责任归属存在争议的情况下，B公司直接启动保函索赔的行为构成欺诈，并据此提起诉讼。在本案中，法院的裁判清晰划定了保函欺诈与索赔权滥用的界限，主要分不同情况做出以下裁判观点：（1）受益人B公司在明知工程停工和合同终止是因业主指令及其自身行为所致的情况下，却在索赔函中声称是“承包人拒绝履行”，存在主观恶意，符合最高法《关于审理独立保函纠纷若干问题的规定》第十二条第五款规定的“受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利”的情形。（2）就双方工期延误、工程质量缺陷、费用增减等问题的责任归属存在争议时，受益人未待争议解决便启动保函索赔的情形，被法律定性为索赔权滥用，不构成欺诈。法院认为，此类情形属于基础合同争议范畴，法院坚持有限审查原则。只要受益人索赔并非基于其“明知”为虚假的核心事实，而仅是对合同条款的片面或激进解释，法院通常不会轻易认定为保函欺诈，而是会引导双方通过基础合同的争议解决机制来处理。（3）受益人虽存在一定损失，但其索赔金额明显高于实际损失或合同约定的违约金上限的情形，被法律定性为索赔权滥用，不构成欺诈。法院认为，此种情况属于权利行使不当。独立保函的赔付金额以保函记载为准，银行不审查实际损失大小。虽然这可能构成商业上的滥用，但只要受益人索赔并非完全“无权”（即违约事实客观存在），而只是“过度”，通常不被认定为法律意义上的欺诈。
（二）保函欺诈与索赔权滥用风险的合规应对建议
在建设工程领域，独立保函因其“先赔付、后争议”的特点，在提供高效信用保障的同时，也伴生着保函欺诈与索赔权滥用的风险。要减少此类风险，需从合规角度进行系统性应对，核心在于将风险管控贯穿于保函开立前、存续期间及索赔发生后的全过程。
签订建设工程合同时，应在基础合同中明确约定保函与基础交易的关联性及索赔触发条件。保函条款应避免使用模糊表述，明确载明据以付款的单据和最高金额，并增加“非无条件”索赔条款，例如要求受益人索赔时提供第三方出具的违约证明，或声明申请人确实违约且未失效等。
建设工程合同履行过程中，应加强合同履行管理与证据留存，严格履行基础合同义务，采用书面形式与发包人、监理人沟通并履行签字确认程序，妥善保管所有履约证据。应密切监控项目进展与受益人状况，动态评估其索赔可能性。应与银行（包括本国银行）保持及时沟通，利用银行信息渠道了解受益人与工程所在国动态，以便发现与事实明显不符的索赔，及时采取法律措施，申请保函止付。
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基础交易关系变化与
保函权利的脱节风险与应对
独立保函的“独立性”意味着其法律效力与基础合同相分离，这一特性虽然提升了交易效率，但也带来了结构性风险：基础交易的实质性变化可能无法自动或及时传导至保函关系，从而导致保函权利与基础交易的现实严重脱节。
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（一）脱节风险在司法实践中的体现
保函权利与基础交易合同的脱节主要表现为两种情形：一是当基础合同因双方合意解除、一方违约解除或不可抗力导致履行不能而提前终止时，承包人（申请人）的合同义务随之免除。然而，担保其合同履行的保函却可能依然“悬浮”在有效期内，成为受益人可随时兑现的“意外之财”。二是因业主方原因（如未能提供施工场地、资金链断裂）或外部事件（如政府政策变化）导致合同无法履行时，业主是违约方或风险承担者。但凭借尚未失效的保函，其反而能摇身一变，作为受益人向守约的承包人发起索赔，从而出现权利与责任完全导致的荒诞局面。
在（2020）桂民终798号信用证欺诈民事纠纷一案中，广西水利电力公司与中国电建市政集团公司签订了一份《阿尔及利亚苏克哈斯省姆道鲁什市400套设计施工公租房项目分包合同》（以下简称基础合同）。为担保合同履行，水利电力公司通过交通银行广西分行，开了以电建市政集团为受益人的《履行合同》。该独立保函的核心内容：“交行广西分行承诺，在收到受益人电建市政集团提交的书面索赔通知后，在7个工作日内无条件地向其支付保函限额内的款项。各方在一审法庭辩论终结前，一致同意援引国际商会《见索即付保函统一规则》（URDG758）。2018年12月6日，双方共同作出了会议纪要，就涉案工程项目移交给电建市政集团公司的相关事宜达成一致。2019年2月26日，现场就案涉工程进行了实际的、物理上的移交。后电建市政集团公司以水利电力公司违约事由。并引用了基础合同中关于违约可无条件兑付保函的条款，向银行提出了索赔，对此水利电力公司以信用证欺诈为由向法院起诉诉讼。法院最终驳回了水利电力公司的诉讼请求，认定电建市政集团公司的索赔行为不构成保函欺诈，不支持终止支付保函款项。法院的裁判观点主要有以下几个：（1）坚持独立保函的“独立性”原则。《履约保函》属于独立保函，开立人交行广西分行的付款义务独立于基础交易，基础合同争议不影响独立保函的效力与执行。（2）基础合同是否解除存在争议，不属于保函欺诈纠纷的审查范围。双方签订的基础合同中并未就合同解除事宜作出明确的意思表示，也没有一致确认债权债务关系的消灭。因此，基础合同是否已经解除，应由合同中约定的天津仲裁委员会管辖，在独立保函欺诈纠纷中，法院不应越权对此作出认定。（3）未能证明受益人“明知无权”。双方对基础合同的解除状态不明，且水利电力公司未提供充分证据反驳电建市政集团公司提交的存在可能违约的证据。
本案中，独立保函创造一个与基础合同并行的、独立的法律关系。基础合同的变更、中止甚至终止，不会自动导致独立保函的失效。只要保函有效期未过，受益人形式上的索赔权就依然存在，且保函欺诈案件中，法院并不会越权去审查基础合同的纠纷。
（二）基础交易关系变化与保函权利的脱节风险的应对
在建设工程合同履行过程中，工程设计变更、工期重大调整、施工范围缩减、不可抗力事件、业主资金链断裂、政策法规变化等动态因素都可能引发基础交易关系的实质性变化，而这些变化并不会影响保函项下的索赔权利。即基础合同的变化本应导致担保关系的同步调整，但保函的独立性却阻断了这种自然传导，使得担保权利与基础交易现实分离。面对这种风险的应对可以通过主动地合规管理，强行建立基础交易与保函之间的“链接”，从而消除或化解其“脱节”带来的风险。比如在合同谈判阶段，在保函条款中明确约定保函的失效/减额/退还触发事件，并将配合撤销保函设为对方的合同义务。在保函开立阶段，通过引入失效条款、设置索赔前置条款来增加受益人在基础关系变化后随意索赔的道德和法律门槛。在基础合同关系发生重大变化后，若无法立即与受益人达成书面协议，应主动向受益人发出书面函件，要求其确认保函状态，并保留送达凭证，主动管理保函索赔以防恶意索赔。
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跨境转开保函的欺诈风险与应对
随着“一带一路”建设的推进，我国在世界各地开展了大量的基础建设工程项目。独立保函在这些工程项目中被广泛地运用，但是保函的索赔和止付事宜根据不同国别都有着一定的区别。其应用因“转开”与跨境因素变得异常复杂，与国内直开保函不同，转开保函涉及申请人所在国的指示行和项目所在国的转开行，形成了一个包括独立保函与独立反担保函的双重独立性的链接结构。这一结构在提升受益人信任度的同时，也极大地提高了申请人的维权门槛。
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（一）跨境转开保函欺诈的司法认定
跨境转开保函的核心风险体现在三个层面：一是不同国别的法律适用与管辖权的问题。独立保函与反担保函可能约定适用不同国家法律，并由不同国家法院管辖。发生纠纷时，申请人需要在多个法域应对复杂的法律冲突，维权成本与不确定性激增。二是根据我国最高法《审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》的规定，在转开保函下，若要止付反担保，申请人必须证明受益人欺诈与转开行非善意付款同时存在。换言之，即使受益人明显欺诈，若转开行在不知情下付款，国内指示行仍需向转开行支付反担保函款项，风险最终仍由申请人承担。三是政治与操作风险，项目所在国的外汇管制、战争动乱或银行体系特殊性，都可能使保函的正常处理或撤销变得困难重重。
在（2020）鲁01民初4051号信用证欺诈民事纠纷案件中，山东泰开公司（申请人/承包人）与也门电力公司（业主/受益人）签订了变电站EPC合同。根据合同要求，泰开公司需提供以受益人也门电力公司向也门UBL银行申请开立独立保函，保函核心条款：“UBL银行承诺，在收到也门电力公司符合保函条款的索赔请求后，即承担付款责任。”泰开公司向中国的指示行山东建行申请开立独立反担保函，受益人是也门的转开行UBL银行，保函核心条件：“山东建行承诺，在收到UBL银行提交的符合反担保函条款的索赔单据（如SWIFT电文，声明其已收到受益人索赔）后，即承担付款责任。在合同履行期间，也门爆发战争，项目被迫中止，在也门电力公司同意下撤场。泰开公司认为其因不可抗力免责，但也门电力公司仍向UBL银行提出索赔，UBL银行随即向山东建行索赔反担保函款项。泰开公司以构成独立保函欺诈为由，向中国法院起诉，请求终止支付。本案中，法院的判决精准地适用于转开保函的双重独立性结构，分别对独立保函与反担保函是否构成欺诈进行认定。法院认为，（1）也门战争是不可抗力，且泰开公司撤场已征得也门电力公司的同意，即也门电力公司在明知其没有付款请求权的情况下，仍然提出索赔，构成保函欺诈。（2）UBL银行在尚未向受益人付款，且受益人真实意思表示是寻求延期的前提下，向山东建行虚假陈述“已收到付款要求”并要求付款，该行为本身即构成明知没有付款请求权而滥用权利，其在反担保函项下的索赔构成欺诈性索赔。在转开保函中，只有当受益人欺诈与转开行非善意付款（即欺诈）两个条件同时满足时，法院才能止付反担保。本案，法院认定受益人与转开行均存在欺诈行为，且不存在开立人已善意付款的情形。最终判决终止支付反担保款项。
（二）跨境转开保函风险的应对
跨境转开保函的风险体系复杂且环环相扣，其核心在于双重独立性与多重法域管辖的风险叠加效应，对此，我们在管辖权、法律适用、操作性方面还是能够通过“谈判”与约定来进行应对，以下是几点建议：
1.管辖权与法律冲突的风险应对。独立保函与反担保函可能约定适用不同国家法律，并由不同法院管辖。为了更好地维护本国企业的自身权益，在反担保函的管辖权与法律适用上，要最大限度地适用中国法律并由我国司法机构来进行管辖。若无法约定中国法院时，则优先选择相对司法中立、效率高的国际商事仲裁中心作为管辖地。
2.司法止付标准差异化风险应对。在选择独立保函争议解决方式时，应当考量所防范的风险，如果是申请人，需要考虑对于未来“保函欺诈”的证明标准的难度。比如普通法系国家（如英国）的门槛极高，倾向于维护保函独立性，在出具止付保函的禁令方面的态度比较保守，在转开行所在地申请止付可能因标准严苛而失败。因此，尽量选择有相对清晰止付路径的国家法律与管辖地。
3.政治与银行操作风险应对。项目所在国的外汇管制、战争、内乱或银行系统本身的信用问题，可能导致保函非善意付款、无法正常撤销或付款延迟、保函欺诈，这在欠发达地区尤为明显。若不可避免需在这些国家承揽项目，建议：（1）申请人/受益人尽量选择国际银行或区域性信誉好的银行。（2）在保函条款设计时，需在反担保函和保函文本中植入“硬条款”，如绝对管辖权条款，即在保函中明确协议适用我国法律和我国法院的管辖；保函兑付的双重生效条款，如“本保函仅在转开行向受益人确认，其索赔必须严格遵循保函文本所有条款后方可生效。”（3）增加索赔缓条款，给申请止付一个黄金缓冲期。（4）预设“防欺诈措施”与“证据闭环”。例如，对每一份电文应仔细审阅，防止出现“曲解、篡改”等不实陈述，并建立动态证据管理系统。预设法律行动应急预案，比如与专业涉外律师事务所建立常年合作关系，针对高风险国别项目，提前准备好止付申请文书模板和证据清单，确保在收到索赔通知后24小时内能向法院提交申请。
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结语
建设工程独立保函是一把锋利的“双刃剑”。它既是项目顺利实施的“润滑剂”，以其“先赔付、后争议”的原则保障商业效率；却也因其绝对的独立性，成为潜藏欺诈与滥用风险的“制度陷阱”。从基础合同解除后的权利悬空，到跨境转开保函中的“双重欺诈”困境，风险无处不在且环环相扣。
面对这些挑战，被动应对与事后补救无异于亡羊补牢。成功的风险管控，本质上是一场从“被动承受”到“主动设计”的战略转型。它要求企业必须将保函管理提升至项目战略核心，通过前瞻性的合同与保函条款设计构筑第一道防线，通过全周期的精细化履约证据管理夯实维权基础，并通过对法律救济程序的娴熟运用掌握博弈主动权。
最终，驾驭独立保函的能力，已成为衡量一家建筑企业国际化、专业化与风控成熟度的关键标尺。唯有将风险意识融入决策基因，构建起系统性的防御体系，方能在全球基建的宏大棋局中，行稳致远，守护自身权益。
作者简介
雷锦锦律师
毕业于武汉大学 法律硕士
东鹰律师事务所专职律师
注册会计师 高级企业合规师
内部审计负责人与后备人才
浙江省法学会工程建设法学研究会理事
点睛网财税法、合规课程特约讲师
武汉大学浙江校友会法律顾问团财经、税务专业委员会主任
*声明：本文由浙江东鹰律师事务所律师原创，仅代表作者本人观点，不得视为浙江东鹰律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容，请注明出处。