【条款原文】

第一条 建设工程施工合同订立时属于必须招标的工程项目，当事人未进行招标投标而订立合同，起诉时该工程项目不属于必须进行招标的，人民法院不应以未进行招标认定合同无效。

【修改建议】

增加第二款，对不属于必须招标工程采用招标程序签订合同的合同效力认定问题进行明确。建议表述为：“不属于必须招标的工程项目当事人自愿采取招标方式订立合同的，合同效力受招标投标法约束。”

【修改理由】

1、《招标投标法》第2条规定“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”，未排除非必须招标项目。

2、招投标具有公开、公平、公正的特征，投标人为投标付出了时间、金钱成本，中标结果并非只影响招标人及中标人的权利义务，还涉及未中标的投标人等第三方利益。

3、非必须招标项目的招标活动中，若投标人之间存在串标、围标等行为，招标人可以依据招标文件没收投标人投标保证金。出于权利义务平衡的考量，招标人与中标人的行为也应当受到招标投标法的约束。

4、维护建设工程领域的招投标秩序及招标投标法权威的需要。

【条款原文】

第二条 在确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程价款等实质性内容进行谈判并且参与谈判的投标人中标，或者发包人与承包人经协商订立施工合同后又通过招标投标程序与承包人订立建设工程施工合同，当事人以中标合同违反招标投标法第三十二条、第四十三条、第五十三条、第五十五条规定为由主张无效的，人民法院应予支持。

【修改建议】

在确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程价款等实质性内容进行谈判并且参与谈判的投标人中标，或者发包人与承包人经协商订立施工合同后又通过招标投标程序与承包人订立建设工程施工合同，当事人以中标合同违反招标投标法第三十二条、第四十三条、第五十三条、第五十五条规定为由主张无效的，人民法院应予支持当认定无效。

【修改理由】

合同效力的认定不限于当事人主张为前提，人民法院应当依职权认定。合同无效则基于该合同产生的所有权利义务主张将失去根基，尤其是经招投标程序形成的中标合同，还涉及到第三方权益以及公共秩序。可以说，审查合同效力是法院正确适用法律、作出公正裁判的逻辑起点和必要前提，也是司法权能动性边界与责任的体现。

【条款原文】

第三条 具有下列情形之一，当事人以承包人未取得建筑业企业资质为由主张建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持：

（一）已依法登记为企业的承包人订立的建设工程施工劳务分包合同；

（二）不涉及建筑主体或者承重结构变动的住宅室内装修工程；

（三）国务院住房城乡建设主管部门确定的可以不申领施工许可证的限额以下小型工程。

【修改建议】

第三条 具有下列情形之一，当事人以承包人未取得建筑业企业资质为由主张建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持：

（一）已依法登记为企业的承包人订立的建设工程施工劳务分包合同；

（二）不涉及建筑主体或者承重结构变动的住宅室内装修工程施工合同；

（三）国务院住房城乡建设主管部门确定的可以不申领施工许可证的限额以下小型工程施工合同。

【修改理由】

文字表述上与第（一）项中表述一致，落脚点在于“合同”，也与前面“合同无效”对应，而非“工程无效”。故对第（二）、（三）项后面增加“合同”的文字。

【条款原文】

第四条 建筑施工企业转让、出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定涉及转让、出借资质等关系的合同无效。建筑施工企业主张约定的转让、出借资质等费用的，人民法院不予支持。

借用建筑施工企业资质的单位或者个人施工后，依据其与建筑施工企业的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款或者赔偿损失，建设工程经验收合格的，人民法院依照民法典第一百五十七条规定处理。

【修改建议】

1、第一款中增加建筑施工企业可主张管理成本费用的内容作为例外规定。

2、删除第四条第二款，并调整到第五条第一款中。

3、增加内部承包合同的定义与效力认定条款，作为第二款。

4、具体可表述为：

建筑施工企业转让、出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定涉及转让、出借资质等关系的合同无效。建筑施工企业主张约定的转让、出借资质等费用的，人民法院不予支持；但若建筑施工企业投入了管理成本的，可以主张管理成本费用。

借用建筑施工企业资质的单位或者个人施工后，依据其与建筑施工企业的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款或者赔偿损失，建设工程经验收合格的，人民法院依照民法典第一百五十七条规定处理。

建筑施工企业与其下属分支机构或员工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或员工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。

【修改理由】

1、关于管理费问题。（1）转让或者出借资质的挂靠或者转包，在实践中表现为实际施工人与名义上的施工单位分离，但基于现行工程施工管理的体系，对外均是以名义上的施工单位（具备施工资质）名义开展施工的。单纯的允许他人使用自己资质及名义开展施工，不对工程进行管辖的情况下，收取费用没有对价，法院不应支持。（2）但如果施工企业对工程投入管理的情况下，一刀切地处理管理费问题，将造成权利义务的失衡。（3）且将管理费作为违法所得予以收缴的民事收缴制度已被废除，此时由实际施工人取得合同约定之外的管理费利益也超出了签订合同时的预期。（4）在当前建筑业形势下，特别是存量的不规范工程发包与承包工程中，如果一刀切地作出不支持施工企业管理费的规定，会出现系列的不平衡问题，也将产生系列的连环诉讼。如果一定按本条第一款的规定来，建议明确该款规定仅适用于本司法解释生效后的新签订施工合同。

2、关于增加内部承包合同定义的条款。（1）施工企业内部承包符合“干自己的事既讲节约又讲效率”经济学原理，因此在工程实践中大量存在，司法实务中也未否认存在合法有效的内部承包合同，因此需要在法律层面上正视内部承包经营合同并给出界定。（2）如果不对内部承包模式进行规定，会出现“内部承包即为转包或者挂靠”的主张，进而导致管理费问题可能一律按本条第一款“施工企业不能收取管理费处理”，会严重影响工程行业普遍实施的体现先进生产关系的操作模式。

3、将征求意见稿中第四条第二款移动到第五条第1款中，系出于逻辑的严密性考虑，具体详见下文关于第五条的修改理由。

【条款原文】

第五条 缺乏相应资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，发包人订立合同时不知道且不应当知道出借资质情形，借用资质的单位或者个人以该合同直接约束自己和发包人为由请求发包人支付工程价款或者折价补偿款的，人民法院不予支持。

借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道出借资质情形，完成相应工程施工后向发包人主张折价补偿款的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，依法认定发包人与出借资质的建筑施工企业之间的建设工程施工合同、出借资质的建筑施工企业与借用资质的单位或者个人之间的借用合同无效，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工情况判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。

【修改建议】

将第四条第二款增加到本条第一款中，即：“缺乏相应资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，发包人订立合同时不知道且不应当知道出借资质情形，借用资质的单位或者个人以该合同直接约束自己和发包人为由请求发包人支付工程价款或者折价补偿款的，人民法院不予支持。借用建筑施工企业资质的单位或者个人施工后，依据其与建筑施工企业的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款、赔偿损失，建设工程经验收质量合格的，人民法院依照民法典第一百五十七条规定处理。”

【修改理由】

1、第四条第二款、第五条都是关于“借用建筑施工企业资质的单位或者个人”（也即俗称的挂靠人）权利主张路径的条款。

2、第四条第二款规定，挂靠人可以依据与施工企业的约定向施工企业主张权利，适用该条款时并未区分发包人是否明知挂靠；而第五条根据发包人是否明知挂靠设计了不同维权路径，第五条第二款规定，若发包人知道或者应当知道挂靠，由发包人向挂靠人承担责任。则按照现在的条文逻辑，在发包人知道或者应当知道出借资质的情形下，是否会得出“施工单位无法向发包人主张折价补偿款，但借用资质的挂靠人既可以依据挂靠合同向施工单位主张折价补偿款或赔偿损失，也可以向发包人主张权利”的裁判思路呢？因为明知情况下的隐名代理直接约束真实的权利人。为避免产生这样的歧义，建议明确挂靠人向施工企业主张权利限于发包人不知或者不应当知道挂靠存在的情况下，此时放在第五条第一款中更为合适。

3、这也与第七条转包、违法分包情况下实际施工人向合同相对人主张权利的路径相一致。实务中不明知的挂靠、转包、违法分包本身难以区分，都是借用施工企业名义出现。

4、原第四条第二款中“建设工程经验收合格的”表述改为“建设工程质量合格的”，实践中可能存在未到达验收节点而无验收程序，但只要有其他方式证明质量合格即可。

【条款原文】

第七条 承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人依据转包或者分包合同向承包人主张折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人向与其没有合同关系的发包人主张折价补偿款或者要求其赔偿损失的，人民法院不予支持。

【修改建议】

承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人依据转包或者分包合同向承包人主张折价补偿款、赔偿损失，建设工程质量合格的，人民法院依照民法典第一百五十七条规定处理。接受转包或者违法分包的单位或者个人向与其没有合同关系的发包人主张折价补偿款或者要求其赔偿损失的，人民法院不予支持。

【修改理由】

1、接受转包或违法分包的单位或个人取得折价补偿的前提仍然是工程质量合格。

2、与征求意见稿第四条第二款中借用资质情况下的处理原则相统一。明确接受转包或违法分包的单位或个人主张折价补偿款、赔偿损失的请求权基础是民法典第一百五十七条，并适用过错责任规则。

【条款原文】

 第十二条 民法典第七百九十三条第一款中“参照合同关于工程价款的约定”，包括参照建设工程施工合同约定的工程价款总金额、计价方式、工程价款的支付时间、工程价款调整。

【修改建议】

 民法典第七百九十三条第一款中‘参照合同关于工程价款的约定’，包括参照建设工程施工合同约定的工程价款总金额、计价方式、工程价款的支付时间、工程价款调整。

【修改理由】

1、合同无效，合同当事人取得对方财产的依据自始不存在，双方均有权要求对方将财产状态恢复到合同订立之前，即相对返还已经取得的财产。所以财产返还时间本身有法律规定的，不存在适用合同约定的支付时间的问题。

2、由于施工合同中施工方的人财物已凝聚为工程实体归建设单位所有，拆价补偿作为返还原物的一种替代方式，仅需要确定返还财产数额，工程实践中采用参照合同关于工程价款的约定也是围绕价款数额的确定展开，即计量规则与计价口径。工程价款数额的确定与支付时间并无关系。

小结：关于第4条至第7条的一点思考

本次征求意见稿具有明显的严守合同相对性倾向，对于长期存在并广泛运用于司法实践中的实际施工人制度进行了颠覆性的调整。前文的修改建议正是基于该基本倾向及逻辑体系提出。但从根本性厘清实际施工人、承包人及发包人关系的角度，我们认为，区分挂靠与转包、违法分包本身不具有太大意义，挂靠、转包、违法分包实务中的表现形式一样，均以出借资质的施工企业名义施工，那么处理规则应当也具有一致性，即使在发包人明知挂靠的情况下也应当一样。因为以上情形均属于名义施工人与实际施工人分离的情况，在已经确定实际施工人（权利人）的前提下，或许认定由实际施工的权利人与发包人确定权利义务关系，更为合理，至于保修等涉及工程质量等更高位阶的问题可依据隐名代理制度等另行作出特别规定。

【条款原文】

第十五条 建设工程施工合同解除，承包人主张预留工程质量保证金以其应得工程价款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金预留期限从承包人退场时起算；合同在承包人退场后解除的，从合同解除时起算。

建设工程施工合同无效，工程未竣工，承包人主张预留工程质量保证金以其应得折价补偿款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金预留期限从承包人退场时起算；承包人退场后，人民法院认定合同无效的，从判决生效时起算。

建设工程施工合同解除或者被认定无效，承包人仍应对其施工部分依法承担相应的保修责任。

【修改建议】

1、将第二款修改为“建设工程施工合同无效，工程未竣工，承包人主张预留工程质量保证金以其应得折价补偿款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金预留期限从承包人退场且通知发包人时起算；承包人退场后，人民法院认定合同无效的，从判决生效时起算。”

2、将第三款修改为“建设工程施工合同解除或者被认定无效，承包人仍应对其施工部分依法承担相应的保修责任。质量保证金退还期限仍参照约定处理。”

【修改理由】

1、合同有效情况下施工方中途退场，若此时合同尚未解除，合同关系及合同预期存在，此后解除合同时从解除之日起算保修期有合同依据，兼顾了双方权利义务平衡。但在合同无效且施工方退场的情况下，双方不存在有效合同的预期，在施工单位已通知发包人退场的情况下，发包人有能力也有义务接管工程，保修期从施工单位退场且通知发包人时起算对双方权利义务分配上更为合理。

2、合同效力的认定系裁判者参与下的法律适用问题，法院未认定合同无效，施工方在退场时/前与建设方自行确认合同无效的情况实务中几乎不会发生。若规定从法院确认合同无效的裁判文书生效时起算保修期，将致使前述关于退场时起算的规定没有适用空间。

3、实践中工程案件诉讼时间较长，特别是涉及司法鉴定的情况下，可能发包人接管工程安排第三方施工都竣工了，前施工单位的工程款诉讼案还未作出生效法律文书，而按此条的规定前施工单位的保修期还未起算，显然不合理地加重了施工单位的义务，并可能引发恶意拖延法律文书生效的情况发生。

4、实践中关于合同无效或者解除后质保金的退还期限问题争议较大，建议对此问题直接明确，考虑参照原合同执行，或区分规定——解除情况下参照原合同适用，无效情况下参照缺陷责任期最长24个月计算。

【条款原文】

 第十七条 因承包人的原因致使建设工程验收不合格，发包人未通知承包人修复而请求判令承包人先行支付修复费用的，人民法院不予支持。

承包人拒绝修复或者在合理期限内未修复合格，发包人修复后请求承包人承担合理修复费用的，人民法院应予支持。

【修改建议】

因承包人的原因致使建设工程验收不合格，发包人未通知承包人修复而请求判令承包人先行支付修复费用的，人民法院不予支持。

承包人拒绝修复或者在合理期限内未修复合格，发包人修复后请求承包人承担合理修复费用的，人民法院应予支持。发包人修复前请求承包人先行赔偿修复费用的，人民法院不予支持。

增加第三款：承包人在保修期内拒绝保修或者在合理期限内未完成保修义务的，参照本条第一款、第二款处理。

【修改理由】

1、发包人主张的质保修复责任在法律定性上属于违约责任，其请求权基础是《民法典》第577条。对应发包人的质量保修请求权。《民法典》577条中规定的继续履行及赔偿损失的先后顺序是有讲究的，它起到平衡当事人利益的作用，尽管履行合同义务不当是不对的，但原则上应先由履行合同义务不当方自己补救，自己补救时可以最大限度地控制成本，保证各方利益平衡。

2、在承包人拒绝修复时如果发包人修复费用未产生，发包人主张的修复费用损失赔偿就无依据。费用产生后才能要求承包人赔偿还有着重要的制度平衡功能。（1）发包人自己或者安排第三方进行修复/保修需要先行垫付费用，因其垫付费用后能否全部转嫁到承包人身上存在不确定性，因此发包人会最大限度尽到注意义务。（2）修复费用未实际发生的情况下，直接对保修费用进行鉴定，修复费用未经过市场竞争洗礼，鉴定得出的修复费用往往偏高，因为鉴定的修复费用是直接用信息价计算的，并未下浮。所以本条宜再从反面明确“修复费用未实际发生时主张施工单位承担修复费用的不予支持”的规则，减少争议。

3、工程保修责任的处理也是一样，因此增加第三款将保修责任纳入本条范围。

【条款原文】

第十八条 承包人请求确认享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院应当查明享有优先受偿权的工程价款数额及范围。

承包人就发包人原因造成的停工、窝工等损失主张享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持，但停工、窝工损失中的农民工工资部分除外。

【修改建议】

将第二款修改为“承包人就发包人原因造成的停工、窝工等损失主张享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持，但停工、窝工损失中的农民工工资、施工机械使用费部分除外。”

【修改理由】

1、停工损失中施工机械使用费和民工工资是一样的，都属于工程建设的成本，属于直接损失。与正常施工情况下产生的费用性质上不存在差异，均属于工程造价范围。将民工工资纳入优先权范围，机械设备租赁费也应纳入。

2、《建筑安装工程费用项目组成》第1条建筑安装工程费按照费用构成要素划分:由人工费、材料(包含工程设备)费、施工机具使用费(包含工程设备)、企业管理费、利润、规费和税金组成。施工机械使用费本身未区分正常施工及停工的情况。该规定也印证了施工机械使用费属于工程价款组成部分，根据优先权的定义也可以得出上述结论。

【条款原文】

（方案一）建设工程价款债权依法转让后，受让人参照民法典第八百零七条的规定主张就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院依法予以支持。

（方案二）建设工程价款债权依法转让后，受让人就建设工程折价或者拍卖的价款主张优先受偿权的，人民法院不予支持。

【修改建议】

采用方案一。

【修改理由】

1、建设工程价款优先权属于从权利，和担保权一样。主债权转让，从权利一并转让。这样规定与现行的法律体系可以有效融合。

2、建设工程优先权的一个目的在于保证工资支付，即要通过变现才能支付工资。规定优先权随工程款债权一并转让才能增加工程款债权的流通性，促进变现来实现工资支付的目的。

3、允许优先权随工程债权一并转让，未损害发包人、第三人利益。

【条款原文】

第二十二条 承包人行使建设工程价款优先受偿权期限自建设工程施工合同约定的发包人应当给付工程价款之日起算。没有约定或者约定不明的，以结算协议约定的发包人应当给付工程价款最后期限起算。当事人因工期顺延等客观原因协商变更应付工程价款的期限，承包人主张以变更后的应付工程价款之日为行使建设工程价款优先受偿权期限起算日的，人民法院应予支持。

【修改建议】

承包人行使建设工程价款优先受偿权期限自建设工程施工合同或者结算协议约定的发包人应当给付工程价款之日起算。没有约定或者约定不明的，以结算协议约定的当事人起诉之日作为发包人应当给付工程价款最后期限起算。当事人因工期顺延等客观原因协商变更应付工程价款的期限，承包人主张以变更后的应付工程价款之日为行使建设工程价款优先受偿权期限起算日的，人民法院应予支持。

【修改理由】

1、结算协议约定的时间本质上还是协商一致的结果，但实践中可能更多的是未达成结算协议情况下要如何处理。

2、有观点认为应按照施工合同司法解释一第27条中利息起算日作为准，这种点是不足取的。司法解释一第27条与优先权规则的目的都在于保护承包人行使主张工程款的权利，所以司法解释一第27条需要将利息起算点向前移，使得承包人能够在公平合理的范围内尽早享有取得工程款及利息的权利，而同样出于这一点考虑，优先权除斥期限起算点则需要尽量向后移，以避免过早失权。施工合同司法解释一第27条规定的三个时间点“建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”中前两个，交付之日或者提交结算之日，结算价款都未确定，付款数额不确定，严格来说催告支付工程款的条件可能都不具备，而按照民法典807条规定，催告后才享有优先权，所以将此两个时间作为优先权除斥期间起算点明显是不妥的。

3、在无约定的情况下，统一从当事人起诉或申请仲裁之日作为优先权除斥期间的起算点可以较好平衡各方权利义务。

【条款原文】

依据民法典第七百九十一条、建筑法第二十四条的规定，发包人与承包人订立总承包合同，因总承包合同发生纠纷的，由建设工程所在地人民法院管辖。

建设工程施工劳务分包合同纠纷提起的诉讼，由建设工程所在地人民法院管辖。

【修改建议】

增加第三款：“建筑施工企业内部承包合同纠纷争议，不涉及与发包人进行工程价款结算或工程实体处分的，不适用建设工程所在地人民法院专属管辖。”

【修改理由】

1、施工企业内部承包合同普遍存在于实践中，且存在较大争议，有必要对此问题进行明确。

2、施工合同由工程所在地法院专属管辖的目的在于方便工程价款结算（现场勘察）、工程实际变现处理。如果内部承包合同不涉及与发包人进行工程价款结算或对工程实体进行处分的，则属于普通的承包合同，进行专属管辖已失去意义，因此可不再适用专属管辖。