商榷与探索 | 实际施工人规则重塑之喜与忧——评施工合同司法解释二
“商榷与探索”栏目由本所创始人兼名誉主任王建东教授主持，围绕工程建设领域疑难复杂法律问题展开思考，诚邀各位“多出难题”，共同“破解难题”。
“ 主持人语 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称《解释二》）作为建设工程领域的“年度重磅”，其最为核心的调整即围绕“实际施工人”问题展开。实际施工人制度自2004年创设以来，在特定历史背景下发挥了维护农民工利益的重要作用；但该制度突破传统债法体系，由此滋生的理论争议与司法实践困境，自落地之日起便持续存在。为此，我们还曾撰写《实际施工人制度的十大弊端》《实际施工人制度的再思考》等系列文章，呼吁重新审视该项制度的存续必要性。本次司法解释吸纳学界与实务界多年研究成果，实质上废止了施工合同司法解释（一）第43条所规定的实际施工人制度，长期困扰司法裁判的涉实际施工人多层诉讼叠加、违法主体优待、管辖冲突等痛点得到了制度回应，此为新规之 “喜”。然而，《解释二》并无法终结实际施工人的所有争议，长久悬而未决的底层核心问题 —— 内部承包制的合法性认定，仍未得到明确规制。定性不统一，裁判分歧难以消弭，从业者将在模糊规则下承担着不可预判的法律风险。如何正确理解此次司法解释对于实际施工人制度的影响，如何继续完善相关规则，仍值得进一步讨论。
目次 Contents 一、从突破到回归 二、新规之喜：法理回归与规则重构的正面效应 三、何以为忧：制度转型后仍存在的未解之问 四、结语：是起点而非终点
一、从突破到回归 2004 年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》创设 “实际施工人” 主体概念，允许转包、违法分包项下施工主体突破合同相对性，直接起诉发包人，这一立法初衷是破解彼时建筑业农民工工资大面积拖欠的民生难题。在过去二十余年里，尽管法学界对该制度“违背债权相对性原则”的批评从未停止，但不可否认，它在建筑业转包、违法分包乱象频发的特定历史阶段，为处于弱势的施工链末端主体提供了一条直接的救济路径。但随着《保障农民工工资支付条例》的出台以及农民工工资专用账户、实名制管理等制度不断成熟，农民工工资保护有了直接、明确和有效的制度途径，原实际施工人制度的历史使命已经完成，新规则的设计自然应回归基本法理。 基于此背景，《解释二》对实际施工人问题进行了重新解构，其核心变化在于： 1、重构主体概念，消除概念适用混乱。《解释二》不再使用“实际施工人”的表述，而是区分情形分别表述为借用资质的单位或者个人，接受转包的单位或者个人，接受违法分包的单位或者个人。此前对于施工合同司法解释（一）第43条中“实际施工人”概念应当如何识别，实务中争议不断，此次新规彻底终结了单一概念囊括全部违规情形带来的识别争议。【本文为了简化表述，继续沿用实际施工人之表述，作为借用资质的单位或者个人，接受转包的单位或者个人，接受违法分包的单位或者个人的统称】。 2、废除实际施工人直接起诉无合同关系的发包人的特殊诉权。《解释二》第四条第一款、第六条明确发包人不明知情况下借用资质的单位或个人，以及接受转包、违法分包的单位、个人无权直接起诉无合同关系的发包人主张折价补偿款，仅能向合同相对方主张工程款。 3、规范主体扩容，统一全部违法施工主体救济路径。此前的民法典及司法解释中，仅对转包、违法分包主体的代位权作出规定，挂靠主体维权路径长期缺乏明确规范，裁判中只能通过法律类推适用规则。而《解释二》第三条、第七条将挂靠主体正式纳入统一规制范围：三类违法施工主体在工程质量合格前提下，均可参照施工合同约定向前手施工企业主张折价补偿；若前手怠于向发包人主张到期工程款债权，三类主体均有权提起债权人代位权诉讼，实现不同违法情形下维权渠道统一。 综上，《解释二》并非否定违法施工主体的合法财产权益保护，而是将相关权利救济重新纳入《民法典》债权框架，以代位权作为跨层级追索的法定路径，在保障实际施工人工程款诉求的同时，维护债法体系逻辑统一。从制度演进角度看，这一变化具有里程碑意义。
二、新规之喜：法理回归 与规则重构的正面效应 （一）回归债权相对性，消解特殊规则越位冲突 债权相对性是民事合同核心原则，仅法律明文规定情形方可例外突破，实际施工人制度最大的争议，正是来源于其突破了这一基本原则。旧规则无差别赋予实际施工人突破合同相对性的特权，属于创设超越上位法的特殊诉权，与民法典债法基本逻辑天然冲突。2026 版解释二彻底取消转包、违法分包主体直诉发包人的特殊权利，保留法定代位权作为跨层级债权救济路径，实现了司法解释与上位法的逻辑自洽，使实际施工人的救济重新回归到民法典既有体系。 （二）限制连环诉讼，违法分包案件的程序困局有望缓解 如果说《解释二》关于实际施工人规则的最大的理论价值在于回归合同法理，那么其最大的实践价值，或许就在于有望缓解长期困扰建工审判实践的连环诉讼问题，减轻了发包人的应诉压力。 旧规则下，多层转包、违法分包的各层级施工主体均可能单独起诉发包人，一个案件一连串的被告，一笔欠付工程款衍生数起独立案件。尤其是一个项目中涉及多个违法分包情况，此时发包人反复应诉，每个案件中都要查明发包人欠付工程款情况，案件审理周期冗长，一个案件实际上变成了多个案件的集中审理，耗费大量司法资源。 对此《解释二》通过第四条、第六条作出了实质性调整，严格限制实际施工人突破合同相对性主张权利，避免实际施工人一次性穿透多层转包、分包关系直接起诉源头发包人。当然，应当看到，代位权并不能彻底避免连环诉讼、一案多审，代位权诉讼本身仍然需要查明基础债权，承包人、发包人、实际施工人两两之间仍可能并行涉诉，但新规至少可使不同法律关系回归各自合同框架，各自的权利主张路径发生冲突时，可以直接适用合同编通则相关司法解释进行处理，诉讼程序秩序明显优于原有制度。 （三）违法主体不再享有优于合法主体的救济地位，树立规范市场正向导向 过去实际施工人制度备受诟病的问题之一，就是形成了”违法者反而获得更强保护”的制度悖论：合法内部承包、合规专业分包主体仅能向合同相对方维权，而转包、挂靠的违法施工主体，反而拥有直接追索发包人的便捷通道。在一定程度上削弱了市场主体依法经营的积极性。而《解释二》通过取消直接诉权、统一适用代位权、否定资质借用费、强化行政监管等一系列制度安排，使违法行为重新回归应受否定评价的法律定位，使司法裁判与建筑市场治理目标更加协调一致。 （四）原第43条长期存在的适用争议基本消解 例如实际施工人的范围问题，发包人身份的认定问题，实际施工人是否受仲裁条款约束问题，以及实际施工人起诉发包人的案件中承包人及发包人无法反诉等诉讼程序问题等等，都随着制度的废止而无需再纠结。
三、何以为忧：制度转型后 仍存在的未解之问 《解释二》第三条虽然明确规定，施工企业出借资质或者允许他人以本企业名义承揽工程的合同无效，但并未进一步回答什么情形属于允许他人以本企业名义承揽工程，什么情形又属于企业正常内部经营管理。 这一问题并非理论争议，而是直接影响大量案件裁判。因为从制度逻辑来看，自然人能否承包工程，内部承包是否合法，内部承包与借用资质、违法转包、违法分包之间的界限如何界定，并非孤立的合同效力问题，而是整个实际施工人制度适用的“入口问题”，并进一步影响工程价款请求权基础、债务人责任范围以及付款条件是否成就等问题的判断，构成整个案件裁判逻辑的起点。 （一）决定是否存在“实际施工人”的救济前提 法律对实际施工人规则的适用，本质上是在处理违法的施工行为带来的合法的债权后果。自然人承包及内部承包法律性质的认定，直接决定案件应当适用何种法律关系的裁判规则，例如法律明确界定了自然人可以通过内部承包等方式承接工程的合法性，那么该行为的后果就会被纳入《民法典》中正常的建设工程施工合同或企业承包经营合同的框架下处理，而不适用实际施工人相关法律规范。 （二）决定合同效力的评价基础 若内部承包关系合法有效，双方权利义务受合同条款约束，内部承包人需要依据内部承包合同向施工企业主张权利，相应的管理费税费约定、违约责任、付款条件、担保条款等需要遵照执行。并且在实践中，内部承包合同通常会详细约定施工企业对外债务清偿、工程内部结算以及项目整体风险处置机制，内部承包人在项目外债未处理完毕之前，请求支付内部承包收益的权利一般受到相应限制。此种安排有利于维护工程参与各方之间的利益平衡，优先保障项目外债清偿，避免内部承包人提前取得工程款而工程债务转嫁给施工企业，甚至最终可能无力对外清偿。而在借用资质、违法转包、违法分包等违法施工关系中，违法施工主体依据《解释二》享有折价补偿请求权、代位权等特殊救济权利，双方所约定的资质借用费、使用费不受法律保护，担保条款亦因主合同无效而归于无效。因此，内部承包合同效力认定的不同，对当事人的实体权益具有决定性的影响。 （三）决定建筑市场监管规则的适用 内部承包是否合法，不仅影响民事责任的承担，还关系行政监管和市场秩序维护。合法内部承包属于施工企业内部经营管理方式，不属于法律禁止的行为。而借用资质、违法转包、违法分包则违反《建筑法》等强制性规定，可能面临行政处罚甚至涉及刑事责任，《解释二》中也强调了人民法院负有移送相关违法行为线索的义务。因此，对内部承包合同合法性的认定，是区分合法经营行为与违法施工行为的重要标尺，对规范建筑市场秩序至关重要。 （四）影响施工企业的经营行为选择 从更深层次来看，内部承包合同效力认定不仅承担个案纠纷解决功能，还承担着规范市场行为、稳定交易预期和维护建筑市场秩序的制度功能。如果司法实践能够稳定区分合法内部承包与借用资质、转包、违法分包等违法施工行为，并对合法内部承包给予合同法上的保护，则有助于形成明确的市场预期，引导施工企业建立规范的内部经营管理制度，依法履行项目管理职责，避免以”内部承包”名义掩盖资质借用或者违法转包行为。反之，若裁判标准长期模糊，对合法内部承包与违法施工关系缺乏统一认定，不仅容易诱导市场主体选择规避监管的经营模式，而且将增加交易成本和诉讼风险，不利于建筑市场秩序的稳定和健康发展。 企业的转型升级无法一蹴而就，存量内部承包项目存续已久，由此衍生的工程款、亏损分担类纠纷仍需长期面对、妥善处置。施工合同司法解释一第六条规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任”，若项目最终发生亏损，施工企业往往会向实际施工人主张损失赔偿，实际施工人则希望抹除管理费，或通过其他第三方途径填补亏损。倘若司法解释能够对合法内部承包与变相转包、挂靠作出清晰区分，明确内部承包协议被认定无效的法定事由，并据此划分双方过错边界、责任分担比例，那么司法裁判在处理项目亏损分摊问题时，或许便能厘清权责，避免发生裁判结果失衡的局面。
四、结语：是起点而非终点 回顾实际施工人制度二十余年的发展历程，它曾因时代需要而产生，也必将随着法治建设和建筑市场治理体系的不断完善而不断演进。可以预见，《解释二》落地适用，代位权行使条件、管理费司法处理、多层债权核查等实务问题，势必掀起理论与实务界的深度研讨。但不可忽视，自然人能否承包工程、内部承包制度是否合法、内部承包与挂靠如何区分等老生常谈的核心争议，始终缺少一个权威定论，未来仍需依靠官方解读、指导性案例、制度修订等填补规则漏洞。只有基础法律关系得到厘清，具体法律适用才能真正实现统一。
*声明：本文由浙江东鹰律师事务所律师原创，仅代表作者本人观点，不得视为浙江东鹰律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容，请注明出处。