金德聪[1]   梁基栋[2]

【摘  要】合同解除是指合同有效成立后，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系归于消灭的行为。合同解除是合同之债终止的事由之一。近几年来，随着房地产市场的不断发展，按揭贷款购房成为大多数消费者购房的主要方式。随着这一购房方式的普遍应用，其中隐含的法律风险也随之显现，如当买房人断供时，开发商能否以此为由解除合同？这一问题不仅是开发商也是银行所关心的，这也使得我们不得不重新审视我国按揭贷款制度的发展和开发商的合同解除权。特别是房产调控政策实施以来，此类断供问题不断攀升，而我国相关立法存在着制度缺位，难以有效解决此类纠纷，因此研究购房者断供情形下开放商的合同解除权，寻求理论上的解决依据以及实践中可行的操作机制，对此类问题的司法实践和制度完善有着重要意义。

【关键词】商品房买卖合同；按揭贷款；断供；合同解除权

1 问题的提出 

    2012年，对于房地产行业来说，注定是不平凡的一年。新年伊始房市即遭遇“大雪”，据中国指数研究院独家提供的数据监测显示[3]，2012年第一季度，全国主要城市商品房市场整体成交量大多出现下滑，北京、上海、天津、深圳四大城市成交量也大幅萎缩，销售的冷遇加上处于房价高位时期的大量拿地，均使开发商感受到了前所未有的资金压力，为了缓解资金危机开发商只得采取各种方法促销，其中最直接有效的就是打折、降价销售。于是“降价”一词在今年成为房地产企业的主旋律之一。全国掀起的这种降价风潮虽然在一定程度上刺激了意向购房客户的成交速度，但更多的是让之前购房的购房者无法释怀，于是一些高价购房的老购房者齐声喊冤，或要求开发商弥补、退还差价，或要求退房，或停止还贷。而且开发商促销力度越大，已购房者退房或断供的行动就越强烈，于是一边是开发商打折售房吆喝声不断，一边买房人“退房”、“断供”行动一波接一波，于是“断供”成为今年困扰房地产开发商的一大热点法律问题。

在实践中，如果按揭人不履行义务，即到期未还清本息时，通常的做法是银行限期要求借款人纠正其违约行为，中止借款人提取贷款，收回部分或全部贷款，并按规定处以罚息，从借款人帐户中扣款，偿还贷款本息；按照合同约定提前处分担保物，清偿贷款本息，并可以按照合同约定提前追索保证人的连带责任，依法追偿贷款本息。杭州曾有典型案例，李某以银行按揭贷款的方式向某房地产开发公司购得房屋一套。2009年8月20日，某银行与李某签订一份《个人购房担保借款合同》，合同约定由银行向李某提供购房贷款134万元，同时以李某所购的该套房产为本借款合同设定抵押担保，并由房地产开发公司承担连带还款责任。在办妥房屋预抵押登记手续后，某银行于2009年8月28日向李某发放贷款134万。然而，从2009年9月28日开始，李某未按合同履行还款义务，某房地产开发公司也未履行共同还款义务。截止2011年4月28日，李某欠银行贷款本金及利息共计144万。2011年6月14日，某银行以李某和某房地产开发公司为共同被告法院提起诉讼，要求被告房地产开发公司对上述款项承担连带保证责任。最终法院判决银行有权以其抵押的房产折价或变卖、拍卖所得的价款优先受偿。房地产开发公司对上述李某应付的款项承担连带责任。

由此可以看出，购房者断供表面后果是银行受损严重，但实质是开发商要承担比银行更为不利的后果，这对于开发商来说显得有些无奈。因此笔者认为有必要对购房者断供情形下的开发商合同解除权问题进行理论探讨，为司法实践提供依据。

2 我国按揭贷款制度及其内在法律关系

2.1我国按揭贷款制度发展现状

我国的按揭制度是学习香港地区的，属于英美法系列，但我国民法是属于大陆法物权法定主义的，因此在实际中往往出现冲突。导致了目前在按揭贷款这方面没有统一的规定。然而现实问题终究是需要解决的。在由 梁慧星教授主持起草的《物权法草案》中，专门提到了按揭，其原因在于“考虑到许多地方已在房屋分期付款买卖中采用所谓的按揭担保，所发生的纠纷因缺乏法律规则而难于裁决，因此有必要在物权法上规定。如果物权法不做规定，将造成法律与实践的脱节，且实践得不到法律的规范引导，也与维护经济秩序的法律秩序不利。”并在该草案中，将按揭规定在让与担保一章。有学者认为按揭不是一种让与担保，中国大陆的按揭与英美法最大的一个区别是，设立按揭时，并不要求一定有特定财产权利特别是所有权的转移，也就是法律上严格禁止流质契约。《物权法》最终也未能对此有所规定，可见其复杂和目前研究的滞后及学术上的分歧。

2.2按揭贷款合同的法律属性

对于按揭究竟是一种权利质押，还是一种抵押，或者是让与担保，或者其他，国内学者也是意见不一。主要有以下几种观点。第一种观点认为商品房按揭是一种不动产抵押，设定抵押权的目的是为了担保债权的实现，无论从设置目的还是从法律效力来看，按揭与抵押基本相同。第二种观点认为商品房按揭是一种权利质押，特别是在期房按揭中，购房人从银行获得贷款不是以现有楼房的所有权作为担保，而是以期房的对开发商享有的债权作为担保。根据物权法定原则，这不属于抵押。第三种观点认为商品房按揭是一种让与担保，所谓让与担保是指由债务人或第三人为担保债务的履行，将担保物的权利移转于担保权人，在债务清偿后，担保物返还于债务人或者第三人，在债务不履行时，担保权人可以就担保物取偿。第四种观点认为商品房按揭与抵押相比有很多相似之处，但从根本上说，它不抵押，因为合同订立时，购房人并没有取得商品房的所有权，这与抵押有本质的区别。

笔者赞成第四种观点，也就是说按揭是一种独特的物权担保形式，它与抵押有较多相似之处，但又不完全等同于抵押。根据2000年9月29日最高人民法院关于《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第47条规定 “以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认抵押有效。”从文字上看，这一条是关于以在建房屋设定抵押的规定，但是，抵押必须以实际存在的“实物”作为标的物，房屋在建成前好比空中楼阁，不能作为抵押物。因此，本条不宜理解为楼花的抵押，而应视为一种楼花的按揭，实质上就是在建房屋的让与担保。购房人（按揭人）不转移房屋的占有，但将房屋的所有权转移给银行（按揭权人），在其不能偿还银行贷款本息时，银行有权将该房屋折价或以拍卖、变卖的价款优先受偿，或由开发商将房屋回购，并将回购款偿付银行的本息。因为在楼房建筑期间，预购人对在建楼房并没有现实的所有权或其他物权性权利，自然无法将权利转让给银行。预购人可以转让的只是依据商品房预售合同对开发商所享有的债权。

2.3断供情形下各相关主体的法律关系

相比退房，断供的法律性质较为复杂一点，虽然断供本身的法律性质即为购房者不履行与银行签订的贷款合同，仅属购房者对银行履约过程中的违约，但因为开发商在某个特定阶段要为购房者承担担保责任，所以如果购房者在这个阶段断供就会对与开发商造成很大风险。我国现行按揭贷款担保制度特点简单概括一下为两个担保阶段、三方当事人和四种法律关系[4]，第一阶段自贷款合同生效之日起至抵押的房屋取得《房屋所有权证》，并办妥抵押登记；第二阶段始于银行取得《房屋他项权证》，此时抵押合同开始生效。三方当事人即借款人（抵押人、购房人）、贷款人（债权人、抵押权人）和保证人（开发商）。四种法律关系，即购房人与开发商之间的买卖合同关系；购房人与贷款银行之间的借款合同关系；购房人与贷款银行之间的抵押合同关系，开发商与贷款银行之间的保证合同关系。

3 购房者断供后开发商合同解除权分析

3.1商品房买卖合同解除权的理论基础

根据《合同法》第93、94条规定，解除合同有协商解除、约定解除和法定解除三种方式。第一种协商解除，所谓协商解除就是购房者与开发商经协商一致而解除合同的情形。第二种约定解除，所谓约定解除就是购房者利用双方签订的购房合同中约定的解除合同条款，当条件成就时购房者向开发商提出解除合同的要求，如浙江省统一使用的《商品房买卖合同》版本中，当出现房屋面积误差超过一定比例、开发商逾期交房以及开发商在出现设计变更10日未及时通知购房者的情形时，均属于购房者有权提出解除合同的情形。第三种法定解除，所谓法定解除合同，就是当开发商出现《合同法》第94条规定的违约情形以及出现其他房地产专业法律法规或者最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的解除情形，购房者据此向开发商提出解除合同就属法定解除。例如开发商交付的房屋主体质量不合格、房屋质量问题严重影响正常使用居住以及开发商一房两卖都属于典型的法定解除情形。

3.2购房者断供后开发商的合同解除权分析

3.2.1约定情形下的合同解除权

约定解除是指开发商在与购房人签订商品房买卖合同时，提前与购房人约定，在购房人出现断供时，开发商享有合同解除权。例如，通常开发商会在《商品房买卖合同》第十九条商品房相关事项约定中作出如下约定“买受人申请楼宇按揭，若银行经过审核，同意买受人的抵押贷款申请但调低贷款额，买受人必须在收到银行或出卖人书面通知后7日内向出卖人付清差额部分，同时办妥合同变更和抵押贷款手续”、“买受人违反合同任一条款的约定导致迟延办妥抵押贷款手续及逾期付款的或者因买受人原因导致买受人申请的银行贷款未能在本合同签订之日起30日内获批准并转入出卖人账户的，出卖人均有权按本合同的第八条追究买受人逾期付款的违约责任”。合同第八条即规定，买受人逾期付款超出90天的，出卖人有权解除合同。从上述合同约定来看，我们认为，这样的约定属于合同双方当事人意思自治，并没有违反法律法规规定。因此，当买受人出现合同约定的断供情形时，开发商根据合同约定可以行使合同解除权。2011年11月，济南市中区有典型案例，该区王先生在看中某楼盘后与开发商签订了《商品房买卖合同》，王先生以按揭贷款的方式购买开发商开发的房产一处。合同签订后，王先生交纳首付款18万元，按揭贷款68万元，开发商作为保证人进行抵押登记前提供阶段性担保。双方对在王先生办理完毕抵押登记前偿还银行贷款的问题上有如下约定：“若买受人在该商品房办理完毕抵押登记前未按银行规定按时偿还贷款，导致银行划扣出卖人保证金或对出卖人造成其他损害的，出卖人有权解除合同并要求买受人赔偿损失，赔偿的损失包括银行划扣的保证金及利息、诉讼费用、律师代理费以及其他因此造成的损失”。 合同签订后，由于生意资金周转困难，购房后的王先生未按时偿还银行贷款。随后银行向开发商发出催告函一份，内容为借款人王先生已连续5期未按借款合同偿还借款本息。根据合同有关约定，开发商作为保证人有义务代被告予以偿还。不久后，银行在开发商的保证金账户上划扣了王先生的借款本金300 000元及逾期贷款利息。事发后，开发商认为，王先生的违约已给自己造成巨大经济损失，特诉至法院，请求法院依法判令解除原、被告双方所签订的《商品房买卖合同》，并由被告王先生承担本案的诉讼费用。该案经法院审理认为，原、被告所签订的《商品房买卖合同》是双方当事人真实的意思表示，不违背国家法律禁止性规定，应为有效合同。双方在合同中明确约定在被告办理完毕抵押登记前如出现不及时偿还银行贷款给原告方造成经济损失的，原告可依约行使合同解除权，并由被告赔偿给原告造成的各项经济损失。被告没有合理的抗辩理由，不及时偿还银行贷款，导致原告方在银行的保证金被划扣，对此被告具有明显的过错。遂一审判决涉案的《商品房买卖合同》自判决生效之日起解除[5]。

3.2.2在没有合同约定情形下的合同解除权

    根据民事法律关系的基本原则，有约定从约定，无约定从法定。然而，我国现行按揭制度的法律法规中并未对购房人出现断供时开发商享有合同解除权作出明确的规定。在这里，我们有必要对这种情形作出探讨。

有一种观点认为：在合同没有约定情形下，开发商不享有合同解除权。因购房者断供而致开发商承担连带责任引起的纠纷，其中涉及到商品房预售合同和借款合同二种法律关系，从形式上看，二者是相互独立的二个合同，在合同主体、内容等方面均有所区别。根据《合同法》规定，违约一般指的是负有合同履行义务的一方当事人不履行或不恰当履行合同义务的行为。而当发生断供时，对于商品房预售合同，购房者并不存在不履行或不恰当履行合同义务的行为，相反，购房者已通过自付及银行履行了全部的付款义务，按照上述定义，购房者在商品房预售合同中确实不可能存在违约行为。

   另一种观点认为：在合同没有约定情形下，业主出现断供，仍属于根本违约行为，开发商仍应当享有有合同解除权。其理由为，未按期支付银行按揭贷款的行为其实质是一种根本违约行为。根本违约是指合同一方当事人违反合同的行为，致使该合同的目的不能实现，其核心是因违约行为导致的合同目的不能实现。当一方根本违约时，另一方当事人可以解除合同并要求对方承担违约责任。从上文分析可知，购房者在借款合同中的断供行为最终仍导致其对商品房预售合同的根本性违约，该情形显然不是一般意义上的违约行为所能涵盖的，这使得我们有必要来重新审视违约行为的定义。若机械地从当事人在某个合同中是否存在不恰当履行行为的角度分析，难免会产生一方已恰当履行合同而另一方的合同目的却无法实现的不合理现象。

从一般意义上界定违约行为，指的是负有义务的一方当事人不履行或不恰当履行合同义务的行为，强调的是履行行为不符合约定，但不可否认，其中隐含的内容应为该不符合约定的履行行为致使相对方的合同目的无法全部实现。在断供发生时，购房者的断供行为导致了开发商关于商品房预售合同的目的无法全部实现，完全符合上述违约定义所隐含的内容，但却不符合违约行为的字面定义。

因此，有必要从强调合同目的是否实现的角度来重新定义违约行为，亦即当一方当事人的行为导致对方某个合同目的无法实现时，即使其在该合同中不存在不恰当履行合同义务的行为，仍构成违约。理由如下：首先，若单纯从当事人在某个合同中是否存在不恰当履行行为的角度来界定违约行为，则难免会产生像断供行为中一方已恰当履行合同而另一方的合同目的却无法实现的现象，这实际上正是传统定义的最大缺陷所在；其次，违约的一般定义强调的是具有违约行为这一形式特征，而本定义强调的是违约行为导致相对方合同目的无法实现的实质特征，这在理论上有着合理性。因为实际上，合同目的无法全部实现正是相对方追究违约方违约责任的事实前提，并且合同目的实现程度也是衡量违约责任大小的一个标准，如此界定违约行为，才会使得定义与追究责任相吻合的理想状况；再次，现实生活中经济关系纷繁复杂，许多看似独立的合同关系间往往存在一定的牵连，正如断供情形下的两个合同关系一样，依上述定义来衡量，则能有效地兼顾到许多合同间的内在联系，避免受到合同独立性原则的束缚，从而更好地从实质层面保护当事人的利益。

笔者同意第二种观点，即购房人断供会导致开发商与其签订的商品房预售合同的目的无法全部实现，仍属于根本违约。

首先，从公平原则角度来看，购房人断供导致开发商与其签订的商品房预售合同的目的无法全部实现，对于开发商而言是不公平的。公平原则是民法的一项基本原则，它要求当事人在民事活动中应以社会正义、公平的观念指导自己的行为、平衡各方的利益，要求以社会正义、公平的观念来处理当事人之间的纠纷。公平原则主要表现在以下方面：1、民事主体参与民事法律关系的机会平等；2、当事人的关系上利益应均衡。3、当事人合理地承担民事责任。这就要求立法者和裁判者在民事立法和司法的过程中应维持民事主体之间的利益均衡，同时要求民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。而在按揭贷款制度中，银行一直处于比较强势的地位，银行要求购房人办理按揭贷款必须由开发商承担阶段性连带担保责任。事实上，随着楼市宏观调控政策的出台以及调控力度的进一步加大，断供现象明显增多，甚至有购房人因为所购房屋价值大幅缩水而主观恶意断供。只要发生购房者停供、断供贷款情况，开发商都有可能会被追究保证责任，而且基本都是连带保证责任；当购房者停供、断供贷款，又因其他债务导致尚未过户的房屋被法院查封，房地产开发商不仅面临被追究保证责任，而且因房屋被查封面临承担保证责任后无法追偿的危机。在这种情况下，对于开发商而言是不公平的。

其次，从最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的精神实质来看，开发商也应当享有合同解除权。2003 年5 月7 日最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第23 条规定:商品房买卖合同约定， 买受人以担保贷款方式付款， 因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同或者赔偿损失。因不可归责于双方当事人的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。该法条规定以按揭贷款方式付款，因一方当事人原因未能签订商品房按揭贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失[6]。该条规定主要是考虑到此类合同的特殊性，由前文所述我国按揭贷款合同的订立流程观之，商品房按揭贷款合同的签订并非完全取决于买受人的还款担保能力。甚至可以说，银行对贷款合同保证人（一般是开发商）的资信状况和保证能力更为关注。如果按揭贷款合同未能订立，结合普通购房者的履行能力，买卖合同的继续履行即成为事实上的不可能。有鉴于此，本条规定赋予当事人请求解除商品房买卖合同的权利。从上述立法的精神实质来看，商品房买卖合同是期房按揭贷款合同得以签订的前提与基础，期房贷款合同订立的目的就是为了商品房买卖合同的顺利履行。由此可见，当购房者在按揭贷款履行过程中发生断供，从根本上已经无法履行合同时，开发商同样应当享有合同的解除权。

4 结语

本文是对开发商在购房者断供情形下是否享有合同解除权的初步研究，从不同的法律角度提出了相应的法律依据。希望能完善立法及司法的实践，更好的解决现实中存在的大量的断供纠纷，使我国的房地产业更好的发展。在撰文的过程中所形成的观点不乏对前人研究精髓的提炼，以期能在解决该问题时具有一定的应用前景。由于笔者认识有限，必然无法穷尽断供情形下的所有问题及全部解决机制，期望在今后的积累和研究中使之更加趋于完善。

参考文献

［1］梁慧星：《民商法论丛》第11 卷，法律出版社1998年版。

［2］最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解和适用》，人民法院出版社 2003年6月。

［3］韩延冰：《审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民司法，2003年6月。

［4］唐烈英，吴长波《住房按揭贷款保证保险防范风险的法律适用-以美国次级贷款危机及中国强烈地震为背景》，法学论坛，2009年第一期。

［5］耿秀坤：《刍议商品房按揭法律纠纷中当事人责任的认定及处理》，辽宁行政学院学报，2004年第五期。

［6］刘 飞，张浩虹：《房屋按揭中针对“断供”之银行债权风险防范》，文艺生活，2011年8月。

［7］樊爱华 李 冬：《解除购房合同对债权实现的影响》西部论丛  2006年7月。