发包人拒不确认工程量且施工现场已不存在,承包人如何主张工程款?

日期: 2022-10-14
作者: 周霞



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案情简介


2020年11月25日,原告甲公司与被告乙公司签订办公室装饰装修《施工合同》,合同对承包范围、价款、工期、付款方式、质量要求等进行了约定。施工过程中,装修办公楼所属物业公司向甲公司出具《停工撤离告知函》,称因原房产公司已与乙公司解除认购协议书,乙公司无权对相关商铺进行装修,要求甲公司停止施工并于2021年1月23日12时前撤离。后甲公司在撤场前要求乙公司结算遭拒,无奈只能先撤离现场。后甲公司多次要求双方对案涉工程量进行确认,但乙公司一直未予配合,过程中办公楼被收回后重新售卖,新买主进行了重新装修。迫于无奈甲公司诉至法院。后一审法院判决驳回甲公司的全部诉讼请求,理由为:原告施工的办公室装修项目未经双方共同确认工程量,且所施工项目房屋已被第三方收回,并已重新装修。原告前期施工采购的相关材料数据等亦保存不完善,原告退场后,未通过合法有效途径保留固定前期施工工程量。目前,通过现有现场无法区分原告施工状况,亦无法通过鉴定审计确定原告实际施工工程量。故原告应承担举证不能的法律后果,对其工程款主张本院不予支持。


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办案经过


一审败诉后,甲公司委托本人介入本案二审。承办律师第一时间要求甲公司提供施工过程中产生的所有人材机施工数据、双方施工过程中的聊天记录、图纸、工程量清单等所有资料。后甲公司提供了施工设计图、分部分项工程清单及计价表、办公室装修清单、材料购进合同及清单、人工费用支付、部分现场图片、微信聊天记录、证人证言等所有资料。承办律师在规定期限内提出上诉,认为:上诉人有新证据证明实际工程量,可通过司法鉴定确认工程量;一审期间未共同确定工程量及未固定前期工程量的过错全部在于被上诉人,被上诉人怠于行使权利,应承担不利后果。


过程中,经过甲公司的申请,二审法院委托鉴定机构进行了鉴定,鉴定工程造价为445052.19元。


中院改判:关于甲公司施工的问题,双方均认可已经施工,上诉人与被上诉人争议的焦点在于上诉人施工的工程量问题。本案中,上诉人补充提交的证据能够证明上诉人施工的水电工程及轻质砖工程。经上诉人申请,本院依法委托鉴定机构对上诉人施工的工程量进行造价鉴定,鉴定机构会同上诉人及被上诉人对施工现场进行勘验,依据本案对施工合同文件、施工图纸、现场勘验资料等分析计算出本案工程造价,鉴定结果为上诉人已完成分部分项工程造价及现场实收工程量造价为445052.19元。被上诉人申请重新鉴定,没有事实和法律依据,依法不予准许。


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律师总结:


二审的核心问题在于:


1、施工设计图、分部分项工程清单及计价表等称为新证据的观点二审法院能否采纳。2、二审是否能够启动鉴定程序以及依据现有材料鉴定机构能否对工程量进行确认。


在这个案件当中,二审法院将上诉人提交的施工设计图、分部分项工程清单及计价表等作为新证据对待,也同意了上诉人的造价鉴定申请。


因此,代理律师建议,施工方如需撤离场地,需与发包方就工程量或者工作界面等达成协议,必要时可采取公证等形式固定相关证据,以免后续结算时陷入被动局面。


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相关法条:


《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条:当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据。


《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十二条:一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料,二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当依照民事诉讼法第一百七十条第三项的规定处理。


作者简介

周霞

浙江东鹰律师事务所建设工程三部律师

中国政法大学法律硕士

业务领域主要以建设工程施工合同纠纷为核心,以融资、劳务、采购、刑法、招投标、内部承包、工程公司直营、公司治理为导向