东鹰原创  文｜閤成鑫 

我国《民法典》第585条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”我国的违约金遵循“补偿性为主，惩罚性为辅”的原则。就补偿性而言，违约金本质上属于损害赔偿额的预设，主要功能在于填补守约方的损失，因此，违约金的调整也应以所受实际损失为基础。《最高人民法院关于印发<全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要>的通知》第11条第3款确定了判断是否过高的标准：约定的违约金是否超过损失的百分之三十。如果超过，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。

在确立了“过高”的标准后，应当由谁来证明违约金是否过高呢？

观点一认为，一方当事人认为违约金约定过分高于损失的，主张方应当提供相应证据证明。理由：“谁主张，谁举证”。

观点二认为，一方当事人认为违约金约定过分高于损失的，损失方应举证证明其损失的数额。理由：就举证能力而言，违约方对守约方造成的损失，与损失相关的证据距守约方较近，守约方对此有较强的举证能力，应由损失方承担举证责任。

观点三认为，违约方需提供足以让法官对违约金约定公平性产生怀疑的初步证据，然后法官可将举证责任分配给守约方。

观点三综合了观点一和观点二，较好地兼顾了双方的利益，也是目前司法实践中的主流观点。

在非货币型给付的违约中，双方当事人对于违约所造成的损失往往都难以举证证明其确切的数额，此时法院该如何调整违约金呢？

《上海市高级人民法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见第》九条规定：“守约方的实际损失无法确定的，法院认定违约金过高进行调整时，根据公平原则和诚实信用原则，在综合考量违约方的恶意程度、当事人缔约地位强弱等因素的基础上，可以参照不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整。”

最高人民法院民事审判第二庭编著的《最高人民法院商事审判指导案例·合同与借贷担保卷》则认为：“因双方当事人均未能提供违约损失的具体数额，所以无法根据实际损失与违约金的差额作出违约金是否过高的判断。在此情形下，人民法院可以结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等，根据公平原则对违约金是否过高作出裁量。”

在目前的司法实践中，对于当事人不能证明“实际损失”情况下守约方当事人损失的认定，尚无统一标准，在此种情形下，人民法院可依公平原则对违约金是否过高作出裁量。

为了避免在诉讼中因违约方主张过分高于实际损失而被下调违约金，部分合同当事人会在合同约定放弃对违约金进行调整的权利。法院会如何认定这类合同条款呢？

部分法院认为，当事人对自己权利的放弃属于意思自治范畴，人民法院不应过度干涉；也有部分法院认为，《民法典》第585条确定的违约金调整规则具有强制性规范性质，若允许通过意思自治事先排除违约金调整规则的适用，不利于平衡保护当事人的合法权益，有违公平正义。

笔者认为，我国的违约金遵循“补偿性为主，惩罚性为辅”的原则，如果允许当事人通过合同条款随意规避违约金司法调整规则的适用，将会背离该原则，也将会架空我国法律对于违约金调整的相关规定。此外，如果允许当事人约定排除适用违约金调整规则，那么将会出现一方当事人为了获取高额的违约金，故意造成对方违约甚至通过违法手段阻止对方依约履行的情形，因此，违约金调整规则应当视为强制性规范，不能允许当事人通过意思自治进行事先排除。

中华人民共和国民法典

第五百八十四条　【损害赔偿范围】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

第五百八十五条　【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

最高人民法院关于印发《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》的通知

11.民法典第五百八十五条第二款规定的损失范围应当按照民法典第五百八十四条规定确定，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过民法典第五百八十四条规定的损失为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任；相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。

最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知

50.【违约金过高标准及举证责任】认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条（民法典584条）规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。

最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知

8、为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。

上海市高级人民法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见

九、守约方的实际损失无法确定的，法院认定违约金过高进行调整时，根据公平原则和诚实信用原则，在综合考量违约方的恶意程度、当事人缔约地位强弱等因素的基础上，可以参照不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整。