文｜王建东 杨国锋

代表施工企业处理分包、采购、租赁类合同被诉纠纷时，对数量、款项没有争议、确实欠款的案子，我们通常都建议施工企业不要委托律师了，将计划支付律师费的预算用来和原告和解。和供应商说明原委，是因为顶层发包人拖延工程款导致自己无力支付，并非不想支付欠款，这的确不是法律上拖欠下游款项的理由，但确实是建筑业的真实现状。其实大部分供应商总是期望着还有后续合作的，但凡有其他路径的他们也不愿意选择诉讼。换位思考、说明情况、表明态度还是能取得不少供应商理解的，争取分期付款将纠纷和解掉，解决了纠纷、保住了和气、取得了信誉，不失为一种多方共赢的思路。

对于数量、质量、款项等有争议，确实有理由少付、不付款项的案件，我们也会代理施工企业积极应诉。这些案件表现的类型众多，不乏利用施工企业管理漏洞虚增数量、虚假结算增加款项的，存在故意用行为达到变更合同法律效果损害施工企业利益的，亦有串通施工企业项目人员形成超出客观事实材料的，也有利用合同约定规则（如通知、送达、报验等）增加款项的，还有利用诉讼保全措施给施工企业施压的……建筑业施工管理仍是粗放型的，过程中的事实没有及时固定，事后就很难恢复到原状态，而民事证据是按优势规则来认定的，即使不能严丝合缝，但已达到相对优势的证据法院就可以采纳。施工企业事后举证难度极大，我们代理施工企业应诉的这类案件，取得了一些效果（如推翻了原告提交的盖施工单位项目章的结算单、法院驳回原告起诉并移送公安的），但这种费了九牛二虎之力取得的胜诉不具有共性，无法在同类案件中普遍适用。
 

施工企业对其管理不规范承担相应成本无可厚非，但为施工企业挖坑埋雷的行为是应被谴责的。总结这类案件的经验教训，合同条款对相关问题约定不明仍是造成施工企业被动的重大原因之一。对于分包、供销、租赁类的具体合同，需要根据合同标的具体情况设定针对性条款，这里无法细说，现就普遍适用的十个共性条款进行说明，供施工企业参考。

 一、授权条款

分包、采购及租赁类合同，随施工推进会持续履行，过程中必然由工地经办人代表施工企业具体处理。项目工地上的经办人自然代表了施工单位，其权限范围就特别重要，实践中发生争议的案子，很大一部分都是因经办人身份及权限不明产生的。合同中作特别约定，处理起来就能迎刃而解。

参考条款：甲方指定XXX某（公民身份号码 XXXXXXXXXXXX）对货物（租赁物）数量进行签收。除本条指定人员外，其他任何人员无权代表甲方进行数量确认；甲方指定人员仅有权代表甲方对本合同履行过程中的数量进行确认，并无任何其他权限，非本条指定人员的确认行为或本条指定人员进行数量确认之外行为的，均系个人行为，对甲方不发生法律效力。

 二、发票条款

分包、采购及租赁合同中，增值税发票关系到施工企业税费抵扣，作为付款方的施工企业，要求供应商开具并交付增值税发票就是一项重要的权利，最好是对方能在付款前先提供发票。法律上，开具发票与付款并非对等的权利义务，开具发票是从义务，付款是主义务，除非当事人在合同中有特别约定，否则开具发票不能对抗付款。

参考条款：乙方应向甲方开具税率为X %的增值税专用发票。甲方付款前乙方应先行开具并向甲方交付合法有效的增值税专用发票，否则甲方有权暂停付款且无需承担任何逾期付款的违约责任。

三、形式条款

基于施工持续一段时间的特征，分包、采购与租赁合同也并非一次性履行合同，就存在经办人变更合同或者出具结算、进行承诺等过程行为，这也就为个别经办人的道德风险留下了空间。合同中可以就变更、承诺的形式要求进行特别约定。

参考条款：本合同履行过程中的任何变更、补充、承诺等都必须采用书面形式且需要加盖出具方印章方能生效，未加盖出具方印章的对出具方不发生法律效力。基于双方特别约定书面且盖章的形式为双方间法律行为的生效条件，即使一方对未特定的盖章法律行为的单次承认，并不能类推承认方对该类行为的概括承认，其他行为仍然以书面形式且盖章为生效条件。

四、安全条款

总承包方对工地现场安全生产负有总的管理责任，但这种责任并不会也不应该减轻、免除分包方、出租方、供货方（统称分供商）本身未按合同约定履行义务的任何民事赔偿责任。由于分包、采购及租赁合同履行过程与工地必然存在交集，若因分供商未按约定履行义务导致安全事故，分供商与总承包人间的民事赔偿责任上，自然应由分供商承担全部责任。实践中分供商会以行政主管部门事故调查报告中总承包单位负有管理责任为由，主张总承包方亦应承担责任。双方若对此作出特别约定，可以杜绝分供商的此抗辩。

参考条款：乙方应按照法律规定、合同约定、行业惯例要求采取切实有效的措施保证安全产生，保质保量地全面履行双方间的合同义务。甲方对工地现场安全管理的责任并不减轻、不免除乙方未能全面履行合同的任何民事赔偿责任。

 五、保全条款

随着诉讼保全责任保险的普及，诉讼财产保全已非常方便，这也为原告通过诉讼财产保全向被告施压增加了方便，大部分的起诉都是以起诉标的额为限进行财产保全，但起诉标的额就原告起诉时单方主张。司法实践中一般仅对恶意财产保全造成被保全方的损失进行赔偿，但保全额超过最终法律文书支持金额是否构成恶意保全是存在争议的。就此问题也可以进行特别约定，防止原告随意保全。

参考条款：发生争议时双方均应慎重采取诉讼财产保全措施。双方确认申请诉讼财产保全人保全标金额大于最终生效法律文书支持金额的，即构成恶意诉讼财产保全。申请保全人应以超过部分（保全金额减去生效法律文书支持金额）为基数，从保全之日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）的4倍标准计赔被保全人经济损失到实际解除保全日止。

 六、通知条款

通知送达条款的约定可以方便合同中当事人通知行为的举证，以达到辅助认定特定事实的目的，如塔吊租赁合同中承租方的报停通知决定了租期终止时间。另外，如果当事人约定通知地址也一并作为诉讼中的送达地址，也可以方便送达，防止被送达人玩失踪来用公告送达拖延时间。

参考条款：甲方送达地址xxxxxxxxxxxx，联系人xxx,手机号xxx,微信号xxx;乙方达成地址xxxxxxxxxxxx，联系人xxx,手机号xxx,微信号xxx。本条约定的送达方式如发生变化的，变化方应在变化前十日书面通知另一方，否则另一方按本条约定式方送达均为有效送达。双方确认本条约定的送达方式是能够有效送达的，若采用本条地址寄送中国邮政EMS快递被退回的，除不可抗力原因所致外，均按有效送达处理。双方特别确认本条约定适用于诉讼（仲裁）中法院（仲裁委）材料送达。

 七、管辖条款

管辖对诉讼是有影响，至少就近方处理诉讼的差旅费可以省下来，管辖是可以约定的。建设工程分包合同是按专属管辖处理的，当事人即使约定管辖也是无效的。采购、租赁合同若未约定管辖的，由合同履行地法院管辖；按民事诉讼法规定，若未约定合同履行地或约定不明确的，争议标的为货币的则接受货币方为合同履行地，即由供应商所在地法院管辖。约定管辖法院，选择的地点需要与争议有实际联系，如选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地，否则可能存在约定无效的可能，如最高人民法院（2022）最高法民辖27号民事裁定书就认为：合同载明了签署地/履行地，并约定发生争议由该地法院管辖。但双方当事人住所地均不在上述地点，在无证据材料可证明该选择地与争议有实际联系的情况下，如就此认定选择地人民法院是管辖法院，势必造成大量案件通过协议管辖进入约定法院，破坏正常的民事诉讼管辖秩序，故该协议管辖条款无效。

参考条款：本合同履行过程发生争议的，由X方住所地人民法院管辖。

 八、股权转让的原股东意思表示是否真实的认定

默示条款，即约定不作为产生相应法律后果的条款。只有法律规定或当事人有特别约定的情况下，默示才能产生相应的法律后果。对于工程建设中分包、供销及租赁类非一次性履行的合同，过程中当事人的接触路径是完全畅通的，权利及义务的行使以明示方式更为妥当，也更为公平。尽量不要设定默示条款，如果一定要保留默示条款，建议再增加一个催告程序。
 

参考条款：合同中关于默示产生相应法律后果的内容，双方特别约定需要一方不作为时另一方在书面催告后15日内对方仍然未作为的才能产生约定的默示法律后果。

 九、结清条款

采购与租赁类合同中，收款方出具结清证明，有助于付款方锁定项目欠款，也可以防范款项支付后节外生枝的风险。我们曾代理施工单位应诉的一个案件，供应商在合同款项付清后拿着施工单位项目经理签字的一张承诺书起诉人施工企业，我们就是拿着供应商此前出具的结清证明轻松地将原告的诉请驳回。

参考条款：本合同中甲方支付最后一笔款项前，乙方应向甲方出具结清证明（内容应明确“除最后一笔款项外，本合同中甲方需要支付乙方的款项已全部付清，最后一笔款项支付后，乙方在合同项下再无权向甲方主张任何权利”），否则甲方有权暂停支付款项并不承担任何逾期付款责任。

 十、印章条款

一般来说印章代表着印文载明的单位，盖章即证明印文载明的单位认可盖章材料载明的内容。由于施工过程中存在不同类型印章、也存在伪造印章的风险，合同履行过程中形成资料上的印章效力也可能成为争议焦点，不同的认定会直接影响到当事人的权益，对此问题也可以在合同中特别约定。
 

参考条款：本合同及履行过程中形成资料必须以书面形式且加盖双方合同专用章或者公章才能对盖章方发生法律效力。加盖其他任何印章（发票章、分公司章、部门印章、项目部章、技术资料章等）均不对盖章方发生法律效力。

王建东教授
 

著名建设工程与房地产法专家

杭州师范大学沈钧儒法学院学术委员会主任

建设工程与房地产法学研究中心主任

浙江省法学会工程建设法学研究会会长

浙江省法学会民法研究会副会长

浙江东鹰律师事务所创始人、名誉主任

杨国锋律师

浙江东鹰律师事务所律师

浙江东鹰律师事务所建设工程二部负责人

浙江省法学会建设工程法学研究会副秘书长

杭州师范大学沈钧儒法学院建设工程与房地产法律研究中心兼职研究员

浙江省法学会网络法学研究会理事

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