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        文 | 宋军亮

近期有客户来咨询，国企对外合作能否约定差异化的分红比例？差异化分红权安排是否会导致国有资产流失？

根据我国现行《公司法》，普通有限责任公司可以通过全体股东约定对收益权分配作出特别约定，即可以自由灵活设置与投资比例不一致的、差异化的分红权机制安排。

但对国有投资企业（以下简称：“国企”）而言，国企通过章程让渡分红比例是否可行，是否存在合规风险呢，实务中存在广泛争论或争议。

通过检索现行国资管理的相关法规及规定文件，并未发现禁止国有企业和混合所有制企业同股不同权（含分红权）的禁止性规定，但存在同股同权的倡导性意见。具体如下：

1、《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》（2015年8月24日）

第五条第十七项：引入非国有资本参与国有企业改革。鼓励非国有资本投资主体通过出资入股、收购股权、认购可转债、股权置换等多种方式，参与国有企业改制重组或国有控股上市公司增资扩股以及企业经营管理。实行同股同权，切实维护各类股东合法权益。

2、《国务院关于国有企业发展混合所有制经济的意见》（2015年9月23日）

第五条第十七项：健全混合所有制企业法人治理结构。混合所有制企业要建立健全现代企业制度，明晰产权，同股同权，依法保护各类股东权益。规范企业股东（大）会、董事会、经理层、监事会和党组织的权责关系，按章程行权，对资本监管，靠市场选人，依规则运行，形成定位清晰、权责对等、运转协调、制衡有效的法人治理结构。

3、《关于进一步加强地方国有资产监管工作的若干意见》（2009年9月19日）

第七条二十七项：对不同层级、不同区域国资委共同持有企业股权的，要坚持分级代表、同股同权或者按照章程约定，依法规范共同监管的途径和方式。

但，上述文件同时也允许国有普通股转化为优先股，为同股不同分红权（差异化分红权）提供了一定政策依据。所谓优先股，指的是优先于普通股享有收益权，但参与管理权受限制的股份。基于优先股的分红优先性，实务中，优先股分红比例一般与股权比例不对等。具体如下：

1、《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》（2015年8月24日）

第三条第七项：根据不同企业的功能定位，逐步调整国有股权比例，形成股权结构多元、股东行为规范、内部约束有效、运行高效灵活的经营机制。允许将部分国有资本转化为优先股，在少数特定领域探索建立国家特殊管理股制度。

2、《国务院关于国有企业发展混合所有制经济的意见》（2015年9月23日）

第四条第十四项：探索完善优先股和国家特殊管理股方式。国有资本参股非国有企业或国有企业引入非国有资 本时，允许将部分国有资本转化为优先股。在少数特定领域探索建立国家特殊管理股制度，依照相关法律 法规和公司章程规定，行使特定事项否决权，保证国有资本在特定领域的控制力。

此外，在合伙型基金方面，若国企担任基金管理人的GP，其收取管理费及高于其合伙份额的利润是天经地义的事；若国企担任合伙型基金的LP，其让渡管理费及合伙利润也是自然的事。这些差异化分红权只需简单地通过合伙协议就能够实现。

综上，且结合笔者实操项目经历可知，国企对外合作可以约定差异化的分红比例。但是，国有企业或混合所有制企业进行同股不同权配置时，会面临较大的审计风险，尤其是国企股东在同股不同权体制下分红权、表决权或其他股东权利低于其出资比例，此项安排有可能被认定为利益输送和导致国有资产流失。

为降低前述风险，国企对外合作时国企方应做好以下三方面的工作：

（1）事先充分论证。必须要进行精确的投资论证，要有充分证据证明在本项目“同股不同权”比同股同权更有价值，比如：（一）如果不实行同股不同权，就不可能获得相关投资机会，自然也就没有了投资收益和战略价值；（二）“同股不同权”后所获的经济效益能满足一般投资行为的正常回报水平。

（2）坚持决策合规。严格按照国有企业投资决策流程实施，保留好各种决策会议纪要或集团备案文件，确保经得起巡视、审计的检验。

（3）法律文件充分载明。有限责任公司同股不同权并非法律所禁止，可根据实际情况将其写进投资协议、项目合作协议、公司章程等文件中。

笔者根据实操项目经历并调研后认为，国企对外合作可以约定差异化的分红比例。股东可以不按照出资比例分红，这是公司法的明文规定，因此公司股东间可以充分利用该规则。但国企无论是让渡分红比例还是增加分红比例，均应注意事前论证、确保决策合规、坚持公开透明，确保国有资产不流失、国有资产权益不受损。

当分红比例与出资比例不一致时，必须由全体股东共同进行约定，而不适用一般公司决议中的1/2以上表决权同意或特殊决议中的2/3以上表决权同意。

股东关于不按照出资比例分红的约定，既可以是在作出分红决议时进行约定，也可以事先作出约定。事先进行约定的，还可以设置有条件的分红权或可调节的分红比例，该等约定都不违反《公司法》的规定，是有效的。

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