关于发包人能否以承包人未开具发票为由拒付工程款问题的探讨
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文 | 盛梦莹
提出问题
发包人能否以承包人未开具发票为由拒付工程款？
各地高院观点
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最高人民法院民事审判第一庭主编的《民事审判实务问答》（法律出版社，2021年7月第1版）
问：建设施工合同的发包方能否以承包方未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由？
答：在一方违反约定没有开具发票的情况下，另一方不能以此为由拒绝履行合同主要义务即支付工程价款。除非当事人明确约定：一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程价款。这种情况就意味着双方将开具发票视为与支付工程价款同等的义务。
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江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答--江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要〔2018〕3 号【根据苏高法〔2020〕291 号《江苏省高级人民法院关于废止部分办案指导文件的通知》，自 2020年12月31日废止】
13. 发包人能否以承包人未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由？
发包人以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款的，不予支持，当事人另有明确约定的除外。
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山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2020 年 11 月 04 日）
10. 承包人主张工程款，发包人以承包人违反约定未开具发票为由提出抗辩的，如何处理？
支付工程款义务和开具发票义务是两种不同性质的义务，不具有对等关系。发包人以承包人违反约定未开具发票为抗辩理由拒付工程款的，一般不予支持；双方明确约定以承包人开具发票作为支付工程款条件的，可以明确承包人具有向发包人开具发票的义务。
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河南省高级人民法院建设工程案件审判工作座谈会综述（2022 年 09 月 14 日公布）
议题五：工程施工中的表见代理、工程价款优先受偿权、发票等方面问题。
关于工程价款发票的有关问题。与会人员认为，虽然施工合同中约定承包人先开具发票、发包人后付款，发包人可以据此主张先履行抗辩，不承担开具发票前的因未支付工程价款而产生的违约责任。但发包人支付工程价款是主要合同义务，在诉讼阶段再以此为由抗辩不支付工程价款缺乏正当性。人民法院应向发包人释明提出由承包人开具发票的诉讼请求，在案件中一并处理。若经释明，发包人仍不请求承包人开具发票而坚持抗辩不支付工程价款的，不予支持。但因实际施工人不能开具发票给发包人造成损失的，应当向发包人释明提出请求损失赔偿的诉讼请求，在案件中一并处理。
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湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答--湘高法〔2022〕102 号
十六、发包方以承包方未开具发票拒绝支付工程款应如何处理？
发包人以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款的，人民法院不予支持。当事人另有明确约定的除外。
承包人起诉要求发包人支付工程款，发包人以要求承包人开具发票为由提起反诉的，人民法院可以一并审理。
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福建省高级人民法院建设工程施工合同纠纷疑难问题解答 （2022 年 09 月 22 日）
24.发包人能否以承包人未交付发票为由抗辩工程价款履行义务？
建设工程施工合同作为一种双务合同，依据其合同的性质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，也就是说，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。《中华人民共和国民法典》 第七百八十八条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”建设工程施工合同中的主要义务就是一方完成合同项下的建设工程，另一方依约支付工程价款而交付发票的义务显然不属于建设工程施工合同中的主要义务。支付建设工程价款义务与交付发票义务不具有对等关系，不能适用先履行抗辩权。因此，发包人以承包人未交付发票作为拒付工程价款抗辩事由的，不予支持。但讼争合同明确约定承包人未交付发票，发包人有权拒绝支付建设工程价款的除外。
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河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南 --（试行） 冀高法〔2023〕30 号 （2023 年 06 月 20 日公布）
44. 支付工程款义务和开具发票义务是两种不同性质的义务，不具有对等关系。发包人以承包人违反约定未开具发票为抗辩理由拒付工程款的，人民法院不予支持，但可以明确承包人具有向发包人开具发票的义务。发包人提起反诉请求主张承包人开具发票的，人民法院应予支持。
司法案例
1、辽宁万城建设集团有限公司、江苏中昶信建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷--(2019)最高法民申2634号
合同约定：乙方申请付款时应负责开具正规等额的发票，否则甲方有权拒绝支付。
法院观点：案涉协议明确赋予了鑫诚公司在万城公司未开具发票的情形下有拒付工程款的权利，万城公司关于未开具发票不能成为鑫诚公司拒付工程款理由的主张，本院不予支持。
2、铜陵有色金属集团铜冠建筑安装股份有限公司、江西自立环保科技有限公司建设工程施工合同纠纷-- (2020)最高法民申210号
合同约定：在发包人支付上述款项前，承包人必须开具同等数额的正规税务发票，否则发包人有权拒绝支付。
法院观点：
二审法院：双方就案涉工程产生争议并非因铜冠公司未开具足额的税务发票，而是双方就工程造价产生了较大争议，且在工程造价确定前，铜冠公司无法对未付工程款数额予以确定，不能就未付工程款开具发票，故对自立公司主张铜冠公司未足额提供发票、其可以拒绝支付工程款的诉讼请求不予支持。在铜冠公司开具了相应工程款发票后，自立公司应当支付剩余工程款。
再审法院：铜冠公司仅交付1000万元的发票，违反合同约定；且自立公司在支付结算款前，铜冠公司应先交付发票。在此情形下，自立公司拒绝支付工程款不构成违约。二审判决未支持铜冠公司关于自立公司支付利息的主张，并无不当。
3、遵义红色旅游（集团）有限公司诉湖南楚峰园林建设有限公司等建设工程施工合同---(2017)最高法民终242号
合同约定：在甲方向乙方付款之前，乙方需向甲方提供相应金额的正规发票，否则甲方有权拒绝支付，并不视为甲方违约。
法院观点：仙谷山公司与楚峰公司之间系建设工程施工合同法律关系，仙谷山公司作为发包人的主要合同义务就是支付工程款，楚峰公司作为承包人的主要合同义务是交付建设成果，而开具发票仅是楚峰公司的附随义务。在涉案工程经竣工验收后，仙谷山公司即负有按《工程结算确认表》支付工程款的义务。仙谷山公司迟延支付剩余1948万元工程款，楚峰公司为避免垫付税款造成的损失，未开具全部工程款（包括部分已付款）增值税发票，也是合理行使抗辩权。故红旅集团以楚峰公司尚未足额开具已付工程款的发票为由拒付剩余工程欠款，理由不成立。
4、广安市富盈酒店有限公司与深圳市郑中设计股份有限公司装饰装修合同纠纷--(2022)最高法民再286号
合同约定：专用条款第六条第六款的约定，在富盈酒店支付相应款项前，郑中公司须向富盈酒店开具增值税发票，否则富盈酒店有权拒付任何款项。
法院观点：从富盈酒店提交的已付款增值税发票、付款凭证等证据来看，双方历次收付款过程中，富盈酒店和监理单位先审核确定工程款，然后再由郑中公司开具发票。郑中公司未开具后续发票的原因是富盈酒店未审核确定郑中公司的请款金额，故富盈酒店以“先票后款”约定为由拒不付款的理由不能成立。
5、安徽省国元建工集团有限公司与姚兴东等铁路修建合同纠纷--(2023)沪03民终86号
合同约定：凡甲方支付乙方的结算款，乙方均要向甲方提供合法有效的等额发票，否则甲方有权拒付。
法院观点：关于案涉款项支付条件是否成就的问题。一审法院认为，中铁三局三公司的该抗辩意见实际系主张根据合同约定，其享有先履行抗辩权。首先，双方合同中关于先开具发票后付款的约定因合同无效而无效。其次，后履行一方主张行使先履行抗辩权的前提是先履行债务一方未履行的“债务”应当是明确的。本案中，开具增值税发票的前提是中铁三局三公司认可双方已经进行结算，即明确应开具发票的总金额，但中铁三局三公司直至一审庭审仍然坚称双方并未结算，对于其应支付工程款数额亦未予明确，相对方在并不知晓其应开具发票具体金额的情况下，未予开具发票，该行为与中铁三局三公司拒绝确认工程款密切相关。中铁三局三公司以此拒绝支付工程款的抗辩意见，一审法院不予采信。
结 语
综上，从各地高院意见看，发包人以承包人违反约定未开具发票为抗辩理由拒付工程款的，一般不予支持，但双方另有约定除外。这主要是从意思自治原则考量。对于施工单位而言，缔约时较被动，往往接受合同条款中未开票不予付款的约定，合同履行中容易出现关于开票与付款的争议，如未开票，依据合同约定将面临工程款不予支付的风险【案例1】。故承包人如已经接受先开票后付款的约定，须注意履约风险管理，防范违约风险。
然司法实践中，并非一味支持发包人有权以承包人不开票而拒绝付款，法院会根据各方履约情形，综合判断。结合司法案例，为承包人主张权利提出了不同的思路和观点。
1、从义务性质角度，有观点认为支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者则属附属义务，二者不具有对等关系，不存在先履行抗辩权的适用条件。需要提醒的是，存在判决虽认定先票后款约定为由拒不付款的理由不能成立，但对于未开票部分款项的利息则不支持，且也会要求承包人开具剩余的发票【案例2、3】。
2、从公平原则和承包人的抗辩权角度，若发包人对于承包人已开票金额的工程款都拖欠支付，承包人为减损避免垫付更多税款而未开具剩余发票的，法院也会综合判断，支持承包人的请求【案例3】。
3、从合同履行分析，若双方的履行和交易习惯变更了合同约定的先开票付款的履行方式（如收付款过程中，都是发包人先审核确定工程款再开票付款），承包人仍可主张未开票部分工程款【案例4】。
4、从合同效力分析，如果合同无效，则支付方式约定无效，承包人可以此主张双方合同中关于先开具发票后付款的约定因合同无效而无效，承包人可参照合同关于价款的约定要求折价补偿【案例5】。
5、从债务是否明确分析，有观点认为，开具发票的前提双方已经完成结算并明确应开具发票的总金额，如果发包人怠于结算，导致债务金额不明确，未开票的承包人可以此对抗发包人以未开票拒付工程款的主张【案例5】。
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作者简介
盛梦莹
浙江东鹰律师事务所建设工程一部律师
中国政法大学法律硕士
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