闲置土地回收的双重视角
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文 | 冯枭
土地出让人既是“土地所有者”的代表，又是“土地闲置监管部门”，于前一种身份，它行使《土地合同》中的约定权利和相关法定权利，于后一种身份时它又行使相关法律法规授予的行政职能。
土地主管部门依据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国房地产管理法》、《闲置土地处置办法》等行政法律、法规、规章，在权力行使方向上具有由上至下的特点，也即行政部门向行政相对人行使权力，可以被称为“行政权力”动因的土地回收。在这样的回收模式下，土地主管部门的身份定位是“土地行政管理主体”而不是“土地所有权行使主体”。缺乏类似作出行政处罚或行政强制的强内生动力。
另一方面，《08版土地出让合同》第三十三条约定了延期开竣工时受让人的法律责任，闲置土地的收回权利，是一项基于合同的约定确定。纵观《民法典》物权编的建设用地使用权专章，全是受让人视角下的物权权利，没有出让人视角下的物权权利。探究立法者本意，并没有考虑到土地主管部门作为“国有建设用地所有者”行使“闲置土地回收”这一民事权利。
《08版土地合同》第三十三条是有关开竣工违约金的约定，其中并未约定出让人自逾期开竣工多少日起有权解除合同。[1]但是该条和第三十条的内容在体系上有相似之处，都是采用可为的行为模式，即当逾期付款超过60日，或延期开竣工的行为发生之时，出让人有权解除合同或有权要求受让人继续履约。
机械地遵循文义解释第三十条和第三十三条，便会存在这样的矛盾，逾期付款违约情况发生时，只能导致有权解除的后果。而逾期开竣工的情况发生时，却只能够导致有权要求继续履行的后果。拉伦茨曾言“解释是一种媒介行为，借助解释，解释者使得在他看来有疑问的文本的意义，变得可以理解。”[2]唯有借助体系解释和目的解释才能够厘清这两条约定的边界。
《民法典》第五百六十三条列举了因根本违约，当事人享有解除合同权利的情形。[3]其中，迟延履行主要债务是根本违约的重要情形。在国有建设用地出让行为中，无论是迟延履行缴纳土地出让金的义务，还是按约定开竣工的义务，都属于土地受让性履行主要债务的行为。这是因为在土地出让法律关系中，缴纳土地款是最为主要的义务，而在行政法律关系中，按约定开竣工也是最为主要的义务。故此，即便第三十三条未说明，出让人有权要求解除合同，但是此为合同的应有之义。同理，《民法典》第五百七十七条[4]规定继续履行也是承担违约责任的一种形式，只在出现《民法典》第五百八十条[5]的例外情形时，权利人才无法要求违约方继续履行。因此，当受让人逾期支付开竣工违约金时，只要出让人仍然需要受让人履行开工建设以及缴纳土地出让金的义务，出让人也有权要求受让人继续履行。
那么该以这样的视角来审视土地闲置的回收制度呢？
（一）重视“权利”行使的民事视角
土地主管部门依据《土地合同》收回闲置土地，是作为“出让方”“国有建设用地使用权人”主张平等主体之间的民事权利。依据刘家安言，民事视角下的闲置土地收回，类似由出让方提前收回该土地。提前收回的性质应当理解为终止权的行使，即出让方可在出现前述情形时单方面终止建设用地使用权出让合同。”[6]将闲置土地回收的权属性质作为终止权观察，可以解释《08版土地合同》的后果，即行使解除权后，土地由国家收回，土地出让金则不再退回。[7][8]基于“国有土地所有权行使主体”的身份，土地管理部门有权依据《土地合同》中的约定行使“终止权”，由此，闲置土地回收制度的民事面向找寻到了权利基础，也完成了用益物权从生成到终止的逻辑闭环，为了保障国有建设用地使用权人及抵押权人等利益相关方的权利。
（二）重视“权力驱动”的行政视角
土地主管部门依照行政法律法规规章行使作为土地主管部门的行政职责则是行政法上的“权力驱动”。此种职责蕴含了法规规则“应为模式”，土地闲置监管职责于法律层面的渊源可见于《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）[9]、《中华人民共和国房地产管理法》（以下简称《房地产管理法》）[10]中。具体的收回制度则由《闲置土地处置办法》规定，该办法中详细介绍了闲置土地需要经过土地主管部门的调查和认定，并列举了闲置土地处置和利用的六种方式。[11][12]
综合《闲置土地处置办法》，《08版土地合同》中关于逾期付款违约金和逾期开竣工违约金的约定，虽然依民法规则，出让人有权要求受让人继续履行合同，完成建设用地的开发利用，但是应当受到行政法上的约束。[13]因此，“权力驱动”型的回收是为了避免启动的任意性，防止土地主管部门及其领导滥用权力、徇私枉法。同时又可以增加回收制度的可预期性，让土地受让人合理安排土地开发利用的计划，不至于铤而走险，囤货居奇。
总的来说，民事上的“权利行使”和行政上的“权力驱动”视角，是一种相辅相成的关系，缺一不可，考虑到闲置土地回收制度形成的历史原因，和现实中利用制度漏洞寻租权力的现象，必须将此双重视角结合起来。
注
释
[1] 《08版土地合同》第三十三条：“受让人未能按照本合同约定日期或同意延建所另行约定日期开工建设的，每延期一 日，应向出让人支付相当于国有建设用地使用权出让价款总额 ‰的违约金，出让人有权要求受让人继 续履约。受让人未能按照本合同约定日期或同意延建所另行约定日期竣工的，每延期一日，应向出让人支付相 当于国有建设用地使用权出让价款总额 ‰的违约金。”
[2] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》（第6版），黄家镇译，商务印书馆2020年版，第395页。
[3] 《民法典》第五百六十三条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。”
[4] 《民法典》第五百七十七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
[5] 《民法典》第五百八十条：““当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行；(二)债务的标的不适于强制履行；(三)债权人在合理期限内未请求履行。”
[6] 刘家安：《物权法轮（第二版）》，中国政法大学出版社2015年版，第146页。
[7] 终止权与撤销权、解除权的核心区别，撤销权与解除权均向前产生时间效力，即合同需要恢复到未成立前的状态。而终止权也仅导致用益物权的消灭，类似于附条件合同履行过程中达到所附条件则自动终止。
[8] 参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第201、219页。
[9] 《土地管理法》第三十七条第二款：“在城市规划区范围内，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》的有关规定办理。”
[10] 《房地产管理法》第二十六条：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。”
[11] （一）延长动工开发期限；（二）调整土地用途、规划条件；（三）由政府安排临时使用；（四）协议有偿收回国有建设用地使用权；（五）置换土地；（六）市、县国土资源主管部门还可以根据实际情况规定其他处置方式。
[12] 《闲置土地处置办法》第十二条。
[13] 《闲置土地处置办法》第二十九条第（项）明确了国土资源主管部门及其工作人员违反此办法时的责任。
作者简介
冯 枭
浙江东鹰律师事务所房地产一部律师助理
西南政法大学法学学士
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