文｜韩腾飞

结论显然是否定的。无固定期限劳动合同关系在性质上是一种合同关系，除非法律另有明确规定，否则就需要用人单位与劳动者双方就无固定期限达成一致。法律明确规定不需要达成合意，即可视为双方已订立无固定期限劳动合同的情形只有“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同”这一种（《劳动合同法实施条例》第七条），而没有“连续订立两次固定期限劳动合同即自动形成无固定期限劳动合同关系”的规定。

正如浙江省温州市中级人民法院在（2020）浙03民终5684号民事判决书所说：劳动者与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同期满后，并非自动形成无固定期限劳动关系，无固定期限劳动关系的形成应当以劳动者提出或者同意续订劳动合同为前提，并且书面签订无固定期限劳动合同为基础。

依据《劳动合同法》第四十四条第一项的规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。依据该法第四十六条第五项的规定，用人单位依据第四十四条第一项的规定终止固定期限劳动合同是合法可行的，不构成违法终止劳动合同，只是应当支付经济补偿金而已。

有争议的是，在用人单位与劳动者已经连续订立了两次固定期限劳动合同，且第二次订立的固定期限劳动合同已期满的情况下，用人单位依据《劳动合同法》第四十四条第一项的规定终止与劳动者的劳动合同，是否属于违法终止劳动合同。本文经检索不同地区的案例，发现认定属于违法和认定不属于违法的判决都存在。

（一）认定属于违法终止劳动合同的理由主要是：在用人单位与劳动者已经连续订立两次固定期限劳动合同的情况下，劳动者享有与用人单位订立无固定期限劳动合同的权利。用人单位负有向劳动者征求“是否续签劳动合同”以及“续签何种类型劳动合同”的义务。若用人单位未向劳动者征求意见，直接以劳动合同期满不续签为由终止劳动合同的，构成违法终止劳动合同，应承担按两倍经济补偿金的标准支付经济赔偿金等责任。

如浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01民终4641号民事判决书认为：本案中，朱XX与甲公司及其关联企业已连续签订二次以上固定期限劳动合同，且朱XX作为劳动者不存在法律规定的例外情形，故朱XX依法享有续签无固定期限劳动合同的权利。甲公司在没有证据证明其曾就续签无固定期限劳动合同向朱XX征询过意见的情形下，而径行告知朱XX终止双方之间劳动合同的行为，明显违反法律规定。在朱XX提起本案仲裁后，甲公司所发的劳动合同续签通知书并不能改变其业已形成的违法行为。因此，朱XX依法有权要求甲公司支付赔偿金。故原审法院据此判定由甲公司向朱XX支付赔偿金，并无不当。

（二）认定不属于违法终止劳动合同的理由主要是：在用人单位与劳动者已经连续订立两次固定期限劳动合同的情况下，只有双方都同意续订第三次劳动合同、劳动者又提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位才必须订立无固定期限劳动合同。若用人单位在第二次订立的固定期限劳动合同届满后，不愿意与劳动者续订第三次劳动合同，则用人单位可直接以劳动合同期满不续签为由终止劳动合同，而不构成违法终止。

如上海市第一中级人民法院（2020）沪01民终1307号民事判决书认为：本案争议焦点在于乙公司应否与张XX恢复劳动关系并订立无固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的相关规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。上述情形是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。因此该条款适用的前提条件是双方已经就第三次续订劳动合同达成合意。而本案中，乙公司已经在第二次劳动合同期满前向张XX明确表示到期不再续签合同，双方并未就续签第三次合同达成合意，显然不符合上述条款规定之情形，故张XX主张乙公司应当与其签订无固定期限劳动合同缺乏依据。另，根据法律规定，劳动合同期满的，劳动合同终止，但用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。现乙公司提出不再续签劳动合同并向张XX支付经济补偿金，符合相关法律规定。综上，张XX要求乙公司恢复劳动关系、签订无固定期限劳动合同、支付工资的上诉请求均缺乏依据，本院难以支持。

（三）本文倾向于属于违法终止的认定。立法规定无固定期限劳动合同的目的在于避免长时间的短期劳动关系，而促成用人单位和劳动者建立长期稳定的劳动关系。如果在已经连续订立两次固定期限劳动合同的情况下，劳动者提出订立无固定期限劳动合同仍需要以用人单位有续订劳动合同的意向为前提，那么将直接导致大量的用人单位选择拒绝第三次签订劳动合同而直接终止与劳动者劳动关系做法的出现。如此一来，不仅长期稳定的劳动关系无法建立，连短期的劳动关系都将不复存在。

在用人单位与劳动者已经连续订立了两次固定期限劳动合同的情况下，第三次订立的劳动合同仍然是固定期限劳动合同，用人单位与劳动者也都签署了。这种情形在实践中非常常见。依据《劳动合同法》第八十二条第二款的规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。司法实践中，经常出现在双方第三次已经都签署了固定期限劳动合同的情况下，劳动者又以“用人单位第三次本应与劳动者订立无固定期限劳动合同但却与劳动者订立固定期限劳动合同”为由，向用人单位主张自第二次订立的固定期限劳动合同期限届满之日起的二倍工资。若劳动者有证据证明，其在第三次订立劳动合同时要求用人单位订立无固定期限劳动合同，而用人单位执意要求其订立固定期限劳动合同，则其主张前述二倍工资依法应得到支持自不待言。有争议的是，劳动者在第三次订立劳动合同时未要求过或者没有证据证明其要求过用人单位签订无固定期限劳动合同，最终双方签订的是固定期限劳动合同，这种情况下劳动者能否以用人单位违法不与其订立无固定期限劳动合同为由主张前述二倍工资。本文经检索不同地区的案例，发现大多数判决是认为用人单位不属于违法不与劳动者订立无固定期限劳动合同，从而不支持二倍工资主张，但也有个案认为用人单位属于违法不与劳动者订立无固定期限劳动合同，从而支持二倍工资主张。

（一）认为不违法的理由是：《劳动合同法实施条例》第十一条规定：除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。在满足劳动者可要求订立无固定期限劳动合同的条件时，法律也不禁止双方订立固定期限劳动合同。双方第三次实际签署了固定期限劳动合同，即代表劳动者与用人单位已协商一致。

如浙江省绍兴市中级人民法院（2021）浙06民终4262号民事判决书认为：关于未签订无固定期限劳动合同二倍工资的问题。金XX在续订劳动合同时并未提出签订无固定期限劳动合同的要求，而是与丙公司签订期限自2020年6月8日至2022年6月30日的固定期限劳动合同，且无证据证明该劳动合同的签订违背其真实意思表示，应视为双方对劳动合同的期限协商一致，该固定期限劳动合同未违反法律规定，故金XX主张未签订无固定期限劳动合同二倍工资的诉请于法无据，一审法院不予支持并无不当。又如上海市第一中级人民法院（2020）沪01民终10990号民事判决书认为：然吴XX在依法可以提出订立无固定期限劳动合同时，并无证据证明吴天宇此时提出要求签订无固定期限劳动合同之事实且双方已经协商一致签订了自2018年1月1日起至2019年12月31日止的固定期限的劳动合同，也即劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据《劳动合同法》第十四条及《劳动合同法实施条例》第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。再如山东省威海市中级人民法院（2022）鲁10民终1764号民事判决书认为：立法的目的不是强行规定用人单位与劳动者必须续订无固定期限劳动合同，如果双方已经签订了固定期限劳动合同，且没有证据表明双方在订立劳动合同过程中存在欺诈、胁迫、乘人之危等意思表示瑕疵的情形，应当遵循双方的意思表示，确认双方订立固定期限劳动合同的效力。本案中，滕XX并未提交充分证据证明其向丁公司提出签订无固定期限劳动合同丁公司予以拒绝，也未提交证据证实2016年至2020年连续签订的多份书面劳动合同存在欺诈、胁迫等行为及滕XX围绕劳动合同订立问题向丁公司提出异议或有关部门反映，滕XX对此应承担不利后果，可以认定双方于2016年至2020年签订的以完成一定工作任务为期限的劳动合同系双方真实意思表示，合法有效。故，滕XX要求丁公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资，依据不足，本院不予支持。

（二）认为违法的理由是：在用人单位与劳动者已经连续订立了两次固定期限劳动合同的情况下，除非劳动者主动提出签订固定期限劳动合同或者其它类型劳动合同，否则用人单位必须订立无固定期限劳动合同。如果第三次双方签订的仍是固定期限劳动合同，则用人单位必须举证证明是劳动者主动提出的，否则用人单位需承担违法不与劳动者订立无固定期限劳动合同的责任。

如山东省聊城市中级人民法院（2020）鲁15民终2223号民事判决书认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项之规定，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。上诉人主张双方当事人自2010年5月25日起共签订了三份劳动合同，其中2018年5月25日签订的固定期限劳动合同系双方协商一致的情况下签订的第三份合同。被上诉人则否认系自己提出订立的第三份固定期限劳动合同。上诉人作为用人单位，未能举证证明被上诉人存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，也未举证证明系被上诉人主动提出订立的涉案固定期限劳动合同，故原审认定上诉人于2018年5月25日应与被上诉人签订而未签订无固定期限劳动合同，并依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，判决上诉人向被上诉人支付因未签订无固定期限劳动合同的二倍工资29279.04元是正确的。山东省高级人民法院再审审查该案后，在（2021）鲁民申4250号民事裁定书中也认为：根据原审在案的现有证据和原审法院已查明的事实，2018年5月25日双方当事人签订的固定期限劳动合同系双方协商一致的情况下签订的第三份合同。戊公司作为用人单位，未举证证明系赵XX主动提出订立固定期限劳动合同，亦未能举证证明赵XX存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，故原审认定戊公司于2018年5月25日应与赵XX签订而未签订无固定期限劳动合同，应向赵XX支付因未签订无固定期限劳动合同的二倍工资29279.04元并无不当。

（三）本文赞同不属于违法的认定。首先，用人单位与劳动者签订三次乃至更多次固定期限劳动合同，属于意思自治范畴，并无法定无效事由。其次，从《劳动合同法实施条例》第十一条的规定来看，在双方协商一致的情况下，可以订立固定期限劳动合同。此处的协商一致，并未强制要求签订固定期限劳动合同的提议必须由劳动者提出。从文义解释的角度来说，劳动者提出签订固定期限劳动合同用人单位同意或者用人单位提出劳动者同意，都属于双方协商一致。双方实际已对固定期限劳动合同进行了签署，即可以认定为双方已协商一致。劳动者主张用人单位违法不签无固定期限劳动合同，应举证证明其提出签订无固定期限劳动合同而用人单位要求签订固定期限劳动合同，用人单位不负有举证证明签订固定期限劳动合同是由劳动者提议的责任。

从本文的以上内容可以看出，除第一个问题外，第二个问题和第三个问题都存在截然相反的判决。就第三个问题，同在山东省范围内，也存在截然相反的判决。因此，在办理此类案件时，应充分考虑不同地区、不同时间的审判实践。