文｜俞杰烽

工程结算时，承包人的送审金额与最终审定金额会有一定差距。发包人为避免或限制承包人高估冒算，往往会在合同中约定限制高估冒算行为的合同条款，一般表现为追加费条款或者高估冒算违约金条款形式。

实践中条款具体约定如 “为防止高估冒算核增核减追加费由施工方承担，追加费计算方式：追加费=（核增+核减-送审金额*5%）*10%”、“本工程竣工结算审核费用按浙价服(2009)84号文执行，基本费用由发包人支付，追加费用（核增+核减费用-送审*5%）*5%计算并由承包人支付，费用由建设单位从应付工程款中代扣”、“工程审计费用基本费由发包人承担；核减追加费按核减超过送审造价5%的幅度以外的核减额为基数计取5%的费用，核增追加费按核增额的5%计算费用，核增额与核减额不作抵扣，核减、核增费用由承包人承担，即核增减追加费=(核减额-送审造价×5%-核增额×5%；对于变更联系单按单份计算审核费”。

此类条款本身是合法有效的，在发包人正常结算时，承包人也往往愿意承担相关费用。但是若发承包方就工程结算无法达成一致，将纠纷诉至法院或提交仲裁委时并申请司法鉴定时，审核追加费该如何承担？

1、若审核单位未能按照约定时间作出审核报告的情形

江苏宿迁中院的裁判意见：承包人无需再承担审核追加费。宿迁中院在（2022）苏13民终76号一案中认为“依据查明的事实，相关的审计单位未能按照约定时间作出审计结论。正是因为相关单位未及时作出审计结论，才导致相关权利人在主张权利时申请司法鉴定并支出了相应的审计费用。在已经司法审计结论的情况下，原审计单位参照司法审计结果，作出相应的审计报告，并以此向委托单位主张原合同约定的审计费用显然不妥。在审计单位未按照约定完成审计项目的情况下，城投公司（发包人）不行使抗辩权，反而要向相关单位支付审计费用，亦有悖常理，该审计费用仍应按照原合同支付的理由不充分”。

重庆高院的裁判意见：承包人需承担审核追加费。重庆高院在（2018）渝民终245号一案中认为双方协议约定的承包人报审的预结算总价超过双方审定预结算总价仅系判断承包人是否应当承担违约责任的标准，而并非高估冒算违约金的适用条件，在双方未能审定预结算总价而由人民法院通过司法鉴定方式确定工程造价的情况下，承包人仍应承担高估冒算的违约责任。

2、承包人对审核单位出具的审核报告存有异议而申请司法鉴定的情形

绍兴中院裁判意见：承包人须承担审核追加费。如其在(2021)浙06民终4630号所述“该院(2019)浙0624民初1914号案就案涉工程的司法鉴定是以A公司审核成果为基础，对建设方委托审价中遗留未及问题进行鉴定，因此A公司的咨询服务成果即审核报告已交付委托方并得以使用，B公司、C公司关于A公司未提供咨询服务的辩解无理”；在(2021)浙06民终2533号一案中，虽然原审核报告与司法鉴定报告存在较大差异，但绍兴中院也仍然支持了由承包人承担部分审核追加费；

河南省高院裁判意见：承包人需要承担审核追加费，但是应按照司法鉴定机构审定的工程造价来计算审核追加费。如其在(2020)豫民终1167号所述“双方当事人共同选定A公司作出工程造价鉴定意见认定涉案高层工程造价为16373.944307万元，与送审金额相差1603.556493万元，为此双方当事人分担了120万元的鉴定费。该金额更接近于浙江B公司（承包人）的送审价17077.5008万元，从侧面可以反映C公司（原审核单位）的审减价格不够中立和客观。省法院724号判决对高层工程结算并未采用C公司的审减意见，而是采纳了A公司的鉴定意见，且支付了鉴定费，故原审法院判决依照C公司审减的金额计算审核费不当，审核费应为

(1603.556493-17977.5008×5%)×5%=35.23407万元”。

浙江宁波中院裁判意见：其(2021)浙02民终2976号一案中认为由于审核单位的审核结论没有最终作为结算依据，因此承包人无需承担审核追加费。

无论审核追加费条款以何种方式约定，司法实践中一般认定此类条款为违约责任条款而非结算条款，因此合同无效时将导致此类条款一并无效，但条款无效情形下，发包人还可以从实际损失的角度主张审核追加费。

因此在实践中，部分法院也会参考条款内容，以发包人实际支出的审核费为基础，根据承包人送审是否具有过错来分配责任：

江苏省高院及无锡中院裁判意见：在(2019)苏民终1808号一案中，施工合同无效，但法院认为“考虑到A公司（发包人）委托第三方B公司审计产生的审计费用与C公司（承包人）的超额报审确实存在一定的关联，结合本院目前认定的结算价、C公司的报审价以及B公司的初审价情况，本院酌定C公司承担上述审计费的60%，即C公司应赔偿A公司因超额报审给A公司造成的审计费损失366000元”。

绍兴中院裁判意见：其在(2021)浙06民终2533号一案中认为“A公司（承包人）所编制的工程结算书与最终司法审计工程造价存在近六千万元的差价，而B公司（发包人）委托C公司所确定工程造价与最终司法审计工程造价则存在一千余万元的差价，两者相比较，可以反映A公司在编制工程结算书时存在明显过错，故一审根据当事人的过错程度，参照总承包合同的约定内容，酌情确定由A公司承担核减追加审计费1300000元，并无不当”。

各地法院对司法鉴定情形下审核追加费的承担有不同观点，但抛开绝对支持或不支持的裁判观点，在合同有效时，部分法院会考虑原审核单位是否具有过错进而认定承包人是否应承担审核追加费用，例如原审核单位是否依约出具审核报告、审核报告是否作为司法鉴定的基础、审核报告是否中立准确客观等因素。合同无效时，部分法院也会支持审核追加费，这时法院则主要考虑承包人是否具有过错，一般从承包人送审金额与最终结算金额的差距来作出判断，进而分配审核追加费的承担。

俞杰烽，浙江东鹰律师事务所专职律师。擅长民商事、建设工程领域，为诸多建筑企业提供工程项目全过程非诉法律服务和常年法律顾问服务。