文｜盛梦莹

《民法典》第五百三十五条规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”

根据法律规定，代位权的行使，应符合以下要件：

1、债权人对债务人的债权合法有效、确定、到期。

债权人与债务人之间存在合法有效债权债务是代位权合法的基础；债权的确定即对于债权的存在和内容是需要明确的，但不要求该债权已经生效法律文书确认；而债权未到期时，债权人无法确定债务人是否有足够财产清偿债务，故代位权的行使要求债权已到期的条件。

行使代位权是否要求债务人与次债务人之间债权债务明确无争议？

司法实践中，最高院在（2022）最高法民再16号案件中认为债权人提起代位权之诉，并不以债务人与次债务人之间的债权债务关系明确无争议为条件，人民法院应当对债务人与次债务人之间的债权债务关系进行审理。代位权制度的主要目的在于解决债务人怠于行使次债权时如何保护债权人权利的问题。债权人代位权的客体是债务人的到期债权，如果行使代位权需要以次债权确定为前提，在债务人怠于确定次债权的情况下，债权人就无法行使代位权，则代位权制度的目的将完全落空。因此，对于债权人而言，应当提供证据证明债务人对次债务人享有非专属于其自身的到期债权且怠于行使的初步证据，至于次债务人提出的抗辩是否成立，应是在代位权诉讼中予以解决的问题。

虽然最高法该案观点是对于债权数额的争议可以在代位权诉讼中解决，不要求次债权确定，但实践中个案仍有特殊性，如次债务涉及建设工程造价争议、违约责任承担、付款条件争议时，对债权人举证责任要求较高。如(2023)浙02民终78号宁波市诚业混凝土有限公司、浙江天苑景观建设有限公司宁波分公司等债权人代位权纠纷中法院就以债务人对次债务人工程造价债权尚未确定、违约及付款存在争议，而未支持债权人的代位权请求。

笔者认为从代位权制度的目的和定分止争的角度，次债权的审查不应过分严格而要求具体确定，代位权诉讼可以在一定程度上查明和解决次债权债务情况。而作为债权人，在行使代位权时也不能疏于对债务人次债权基本情况的举证，至少应达到证明次债权合法、到期的程度。

2、债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利。

关于如何判断怠于行使，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第三十三条作出规定：债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼或者仲裁方式向相对人主张其享有的债权或者与该债权有关的从权利，致使债权人的到期债权未能实现的，人民法院可以认定为《民法典》第五百三十五条规定的“债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现”。

由此可知，怠于行使应当仅限于债务人能够通过诉讼或仲裁方式向其债务人主张权利但一直未主张，这是一种客观的标准，能够用来判断是否构成怠于行使，而债务人通过其他催告、发函等方式主张权利的，并不能构成对债权人行使代位权的有效抗辩。

3、债务人怠于行使权利的行为影响债权人到期债权实现。

影响债权人债权实现是代位权行使的基本要件，即要求债务人怠于行使权利与债权人债权实现之间存在因果关系，需要同时考量债务人怠于行使的行为和债务人的清偿能力。对此，债权人对于本条要件的成立负有举证责任，债务人如主张具有偿还能力也应提供证据证明不影响债权人的债权实现。

4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第三十四条对此作出了解释：下列权利，人民法院可以认定为民法典第五百三十五条第一款规定的专属于债务人自身的权利：

（一）抚养费、赡养费或者扶养费请求权；

（二）人身损害赔偿请求权；

（三）劳动报酬请求权，但是超过债务人及其所扶养家属的生活必需费用的部分除外；

（四）请求支付基本养老保险金、失业保险金、最低生活保障金等保障当事人基本生活的权利；

（五）其他专属于债务人自身的权利。

1、购房消费者的债权人是否有权代位提起执行异议之诉？

对此问题，最高人民法院民一庭2023年第50次专业法官会议讨论认为，尚未取得房屋所有权的购房消费者提起执行异议之诉的权利，是为特别保护购房消费者利益而设立，专属于购房消费者自身，不宜由其债权人代位行使。购房消费者未提起执行异议之诉，其债权人依据前述规定提起执行异议之诉的，人民法院不予受理；已经受理的，依法驳回起诉。

2、可能包含建筑工人工资的建设工程价款是否系“专属于债务人自身的债权”？

在（2020）最高法民再231号贵州新建业工程有限责任公司、陈建光债权人代位权纠纷中，最高院认为：专属于债务人自身的债权，具有较强的人身属性，其中包括的劳动报酬类债权是与“退休金、养老金、抚恤金”并列、专属于被代位主体的劳动所得。通常诉讼主张的建设工程价款因可能包含建筑工人工资而具有一定劳动报酬色彩，但该劳动报酬系承包人或实际施工人需要支付给建筑工人的工资，最终受益主体并非本案被代位的实际施工人。故不能因为建设工程价款中可能包含建筑工人工资，就得出其属于合同法第七十三条第一款规定的“专属于债务人自身的债权”结论。即使宋某所欠债务中包含法定优先保护的工人工资，也可以在执行程序中依法妥善处理。新某公司关于应收工程款专属于宋某自身、陈某不能提起代位权诉讼的主张，不能成立。

根据《民法典》第五百三十五条“债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利”的规定及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第三十七条“债权人以债务人的相对人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院应当追加债务人为第三人。” 代位权应通过诉讼的方式进行，诉讼的原告是债权人，被告为债务人的相对人（次债务人），债务人为第三人。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第三十五条规定：“债权人依据民法典第五百三十五条的规定对债务人的相对人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖，但是依法应当适用专属管辖规定的除外。债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有管辖协议为由提出异议的，人民法院不予支持。”

第三十六条规定：“债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议的，人民法院不予支持。但是，债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼。”

由此可知，代位权诉讼的管辖法院一般按照原告就被告原则，但受专属管辖的限制（如涉及建设工程施工合同纠纷就应由工程所在地法院管辖），而管辖不受债务人与次债务人之间协议管辖条款的约束。在最高院针对合同编司法解释发布的案例“某控股株式会社与某利公司等债权人代位权纠纷案”中，法院也认为虽然案涉合同中均约定了仲裁条款，但仲裁条款只约束签订合同的各方当事人，对合同之外的当事人不具有约束力。本案并非债权转让引起的诉讼，某控股株式会社（债权人）既非《贷款协议》的当事人，亦非该协议权利义务的受让人，一审法院认为某控股株式会社行使代位权时应受某利公司与某利国际公司之间仲裁条款的约束缺乏依据。

因此，在提起代位权诉讼时，应注意管辖法院的确定，并评估债务人与次债务人之间仲裁约定的影响。

盛梦莹，浙江东鹰律师事务所专职律师，2018年6月加入浙江东鹰律师事务所，毕业于中国政法大学，擅长民商事、建设工程领域法律事务。