新《公司法》下的职工董事制度
东鹰原创
文｜黄蕊
前言
职工董事制度来源于德国公司治理结构体系，职工董事制度的规范意旨是让职工参与公司经营决策，代表并维护职工利益。我国自1993年首次发布《公司法》以来就有职工董事的概念，最早适用于部分国有公司民主管理，2018年《公司法》将职工董事制度修订为部分国有公司的强制性要求以及其他公司可自由选择的民主管理方式，此次新《公司法》修订在前述制度基础上对人数超300人的公司进行了“择一”要求，本文将从新《公司法》及其他规范性文件对职工董事的规定出发，解读新《公司法》下的职工董事制度。
一、哪些公司需要设立职工董事？
1、新《公司法》规定应当设立职工董事的情形
新《公司法》第六十八条第一款：有限责任公司董事会成员为三人以上，其成员中可以有公司职工代表。职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。
新《公司法》第一百二十条第二款：本法第六十七条、第六十八条第一款、第七十条、第七十一条的规定，适用于股份有限公司。
即职工人数三百人以上的有限责任公司、股份有限公司，且监事会中未有职工代表（职工监事）的，应当设立职工董事。
如何界定职工人数为三百人以上？因公司的职工人数会发生动态变化，新《公司法》未就职工人数的统计时点作出规定，或可从不同统计口径综合考虑，如公司上一年度的平均职工人数、企业年报所披露的社保缴纳人数等。
2、关于国有公司的特殊规定
新《公司法》第一百七十三条第二款：国有独资公司的董事会成员中，应当过半数为外部董事，并应当有公司职工代表。
《国有独资公司董事会试点企业职工董事管理办法（试行）》（国资发群工〔2006〕21号）第四条：公司董事会成员中，至少有1名职工董事。
《中华全国总工会关于加强公司制企业职工董事制度、职工监事制度建设的意见》规定：国有及国有控股公司，其董事会成员中应当有公司职工代表。
关于职工董事的数量和比例，新《公司法》未作特殊要求，参考国有公司的特殊规定，或可理解为至少一名职工董事，具体人数和董事会占比要求可在公司章程中进一步明确。
二、哪些人可以做职工董事？
1、职工董事作为董事适用新《公司法》第一百七十八条对董事的任职限制
即有下列情形之一的，不得担任职工董事：
（1）无民事行为能力或者限制民事行为能力；
（2）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年，被宣告缓刑的，自缓刑考验期满之日起未逾二年；
（3）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；
（4）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照、责令关闭之日起未逾三年；
（5）个人因所负数额较大债务到期未清偿被人民法院列为失信被执行人。
2、《中华全国总工会关于加强公司制企业职工董事制度、职工监事制度建设的意见》对职工董事候选人基本条件进行了明确
正面条件包括：
（1）职工董事与公司存在合法的劳动关系；
（2）能够代表和反映职工意见和要求，维护职工和公司合法权益，为职工群众信赖和拥护；
（3）熟悉企业经营管理或具有相关的工作经验，熟知劳动法律法规，有较强的协调沟通能力；
（4）遵纪守法，品行端正，秉公办事，廉洁自律。
负面条件包括：
（1）公司高级管理人员和监事不得兼任职工董事；
（2）公司高管的近亲属，不宜担（兼）任职工董事；
因该意见中未有对高管的定义，参照新《公司法》第二百六十五条对高级管理人员的定义，高管包括公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司负责人董秘和公司章程规定的其他人员。
3、《国有独资公司董事会试点企业职工董事管理办法（试行）》（国资发群工〔2006〕21号）对国有独资公司职工董事任职条件作出了限制性规定
国有独资公司党委（党组）书记和未兼任工会主席的党委副书记、纪委书记（纪检组组长）、公司总经理、副总经理、总会计师不得担任职工董事。
4、各地国资委也有相关规范性文件对职工董事任职资格进行细化
例如《关于建立和完善杭州市市属国有独资公司职工董事、职工监事制度的指导意见》（杭国资发〔2007〕81号）规定：职工董事应当具有大专以上学历，在本企业工作三年以上，年龄在30至55周岁，身体状况良好等。
5、除前述法律、规范性文件要求外，公司在确保合法合理的前提下有权对职工董事提出进一步的任职资格要求或限制。
三、职工董事如何产生？
1、新《公司法》第六十八条第一款规定：董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。
2、《中华全国总工会关于加强公司制企业职工董事制度、职工监事制度建设的意见》对职工董事的产生了进行了更为详细的规定：
（1）提名：可以由公司工会根据自荐、推荐情况，在充分听取职工意见的基础上提名，也可以由三分之一以上的职工代表或者十分之一以上的职工联名推举，还可以由职代会联席会议提名。
（2）选举：由公司职代会以无记名投票方式差额选举，并经职代会全体代表的过半数同意方可当选。
（3）公示：职代会选举产生后应进行任前公示，与其他董事一样履行相关手续，并报上级工会和有关部门（机构）备案。
从前述规定内容看，提名、选举、公示等都具一定的可操作性，但现实中，除国有企业外，很多公司并未设立工会、职代会，由此可见职工董事制度的真正落地实践还面临诸多困境。
四、职工董事可以做些什么？
1、新《公司法》未对职工董事职责进行特别规定，职工董事作为董事适用新《公司法》对董事职责的规定
新《公司法》在多个方面新增或加重了董事的责任和义务，董事的义务包括忠实义务、勤勉义务、资本维持义务、清算义务等，董事执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任等。
2、《中华全国总工会关于加强公司制企业职工董事制度、职工监事制度建设的意见》对职工董事职权作了更有针对性的规定：
（1）在董事会研究决定公司重大问题时充分发表意见，确定公司高级管理人员的聘任、解聘时，如实反映职代会民主评议高级管理人员情况；
（2）对涉及职工合法权益或大多数职工切身利益的董事会议案、方案提出意见和建议；
（3）就涉及职工切身利益的规章制度或者重大事项，提出董事会议题，依法提请召开董事会会议，反映职工合理要求，维护职工合法权益；
即除新《公司法》规定的董事职责外，职工董事基于“职工代表”属性，还需关注职工需求，体现职工意志。
结语
新《公司法》对职工董事制度的修订对于保障职工权益、完善现代企业制度有着重要而深远的意义，但从前文可见，职工董事制度还存在诸多有待完善的地方。
首先，从法律依据上看，新《公司法》对职工董事规定较为宽泛，仅有原则性要求，未见具体可操作性规定，而其他与职工董事任职要求、选举程序、职权义务相关的规定散落在国资委、中华全国总工会的部分规范性文件中，效力层级较低，缺乏规范保障。
其次，从制度实践上看，法律及规范性文件对职工董事的任职资格要求高，职工董事选任需通过职工大会或职代会，且职工董事在承担董事法定职责义务的同时还需承担维护职工合法权益的职责，而公司对商业运营和职工权益保护的考量存在一定程度的天然冲突，职工董事在任职过程中将面临难以避免的利益平衡、保密要求等，易造成或“流于形式”或“无人问津”的局面，职工董事制度真正发挥民治治理作用仍任重道远。
作者简介
黄蕊
黄蕊，浙江东鹰律师事务所专职律师
注册会计师（非执业），三级律师
黄蕊律师自2017年5月加入浙江东鹰律师事务所，专注于房地产、工程建设领域相关法律业务，为杭州市钱江新城建设管理委员会、杭州机场高铁有限公司、杭州市西站枢纽开发有限公司、浙江省省直同人集团有限公司、浙江省省直建筑设计院有限公司、圣奥集团有限公司、浙江金纬房地产开发有限公司、杭州宏华数码科技股份有限公司等多家单位提供法律服务。
在建设工程争议解决方面，黄蕊律师有较为丰富的实务经验，参与办理多起建设工程合同纠纷案件，争议类型包括工程质量纠纷、结算索赔纠纷、质保金纠纷、实际施工人纠纷等。在非诉专项法律服务方面，黄蕊律师为多家客户提供了项目建设全过程、合作开发、招投标、合同解除法律服务等，对未来社区、全过程工程咨询、工程总承包等业务均有一定研究。
声明：
本文由浙江东鹰律师事务所律师原创，仅代表作者本人观点，不得视为浙江东鹰律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容，请注明出处。