1．在建设工程领域，实际施工人基于司法解释获得的权利具有独立性，与转包人、违法分包人对发包人的债权不同。实际施工对发包人享有的工程款债权并非转包人、违法分包人的破产财产，不受破产程序调整，不构成个别清偿。

2．《建设工程施工合同司法解释一》第四十三条旨在为农民工提供特殊救济途径，系为保护农民工的合法权益作出的特殊规定，解决实际施工人在相对人因下落不明、破产等原因缺乏支付能力时投诉无门的问题。所以，转包人、违法分包人破产时，正是该司法解释适用的典型情形。

3．实际施工人对工程投入了资金、人力等成本，理应获得相应的金钱对价，若将实际施工人完成的工程价款作为破产财产，会损害实际施工人的利益，违背实质公平与破产法公平清偿原则。

诸如杭州中院（2018）浙01民终1367号、江苏徐州中院（2024）苏03民终3376号判决均支持该观点。例如在（2018）浙01民终1367号案件中，法院认为“根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：‘实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。’从司法解释之本意来看，本条系有关保护实际施工人利益的特殊规定。也即，在限定的条件下，实际施工人可以向发包人主张权利。在现实中，承包人将建设工程转分包后，建设工程施工的合同义务都是由实际施工人履行的。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，则不利于对实际施工人利益的保护。但发包人也仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，如发包人已经将工程价款全部支付给承包人，发包人就不应再承担支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。该条司法解释对实际施工人及发包人的利益进行了较好地平衡，既有效保护了实际施工人的利益，也在实质上保障了发包人的权益。本案中，涉案工程已经竣工验收，新翔公司作为实际施工人有权按照前述司法解释的相关规定向发包人蜀山办事处主张相应权利。故原审法院判定由发包人蜀山办事处在欠付工程价款范围内向实际施工人新翔公司承担责任，于法有据，并无不当。”

1．法律关系不具有独立性：建设工程司法解释赋予实际施工人向发包人主张工程款的权利，包含转包人或违法分包与发包人之间的施工合同关系，以及实际施工人基于转包或违法分包行为与转包人或违法分包人之间的债权债务关系。虽转包合同无效，但不影响发包人建设工程施工合同效力，转包人对发包人享有的工程款属其破产财产，发包人将工程款直接支付给实际施工人属于《企业破产法》规定的个别清偿，而《企业破产法》位阶高于《建设工程施工合同司法解释（一）》，应优先适用《企业破产法》。

2．个别清偿将导致不公平：实际施工人对转包人、违法分包人的债权属一般债权，按破产程序公平清偿。若实际施工人直接向发包人主张权利，将会减少破产财产，损害其他债权人的利益。

福建省宁德市中级人民法院(2022)闽09民终1333号、浙江省淳安县人民法院(2022)浙0127民初3949号等判决支持了该观点，其中(2022)浙0127民初3949号一案中法院认为“作为转包人的大展公司已进入破产清算程序，原告作为实际施工人应当向大展公司管理人申报债仅。原告谊兴居公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》相关规定，突破合同相对性向发包人永通房地产公司提起具有代位权性质的个别诉讼，其实质就是对债务人大展公司的财产提起的个别清偿诉讼，违反公平受偿原则，与我国企业破产法及最高人民法院关于适用企业破产法若干问题的规定精神相悖”。

笔者认为两种观点均有一定道理，但在接触施工单位破产案件中，笔者发现越来越多破产管理人采用以项目为单位进行独立清算的破产方案，即：将这个项目的工程款用于这个项目的债务，仅收取管理费及税费作为破产财产，多退少补。这表明管理人已经考虑到每个项目的债权债务具有独立性。

在此情况下，笔者认为违法分包下的实际施工人不能依据四十三条规定向发包人主张权利，理由如下：

1、在项目独立清算时，项目工程款专用于清偿项目债务而不再列入破产财产，有效避免了实际施工人投入资金、人力而应取得的工程款对价由所有债权人进行分配。换言之，这种破产方案下实际施工人得到清偿的可能性与违法分包人未破产时是一致的。因此，也无需利用第四十三条规定对实际施工人的利益进行特别保护。

2、合法的分包单位、供应商无法适用第四十三条规定，只能通过申报债权主张权利，若实际施工人可基于四十三条规定直接向发包人主张权利，相当于赋予了违法行为人超越合法行为人优先受偿的权利，违背了破产法债权平等原则，严重损害了合法分包单位、供应商的利益，而他们同样对这个项目投入了资金、人力、技术等。

因此，笔者认为倘若破产管理人选取以项目为单位独立清算的破产方案，那么支持违法分包情形下的实际施工人径直向发包人主张权利，将会使其他投入人力、物力、资金等资源的债权人的利益遭受严重损害。因此，此类纠纷理应回归到破产程序的框架内进行处理，方能切实、公平且公正地保障各方的合法权益，维护整体的利益平衡。